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刑法中的责任原则兼与张明楷教授商榷/冯军(14)

  其次,《刑法》第5条中的“刑事责任”,既指犯行责任,也指量刑责任。犯行责任是表现在不法之中并与不法相一致的责任,是具有责任的不法,它在法定刑的档次和幅度内确定了基准刑。量刑责任是表现在犯行前后的行为之中、虽然不属于不法的内容但是与规范承认相一致的责任,它确定了处断刑。犯行责任与量刑责任都与规范承认相关,都是责任。

  只要以规范的有效性、以法忠诚为标准来确定一般预防和特殊预防的必要性,那么,一般预防和特殊预防的必要性就是责任的内容。一个忠诚于法规范的人,就既无特殊预防的必要性,也无一般预防的必要性。对法规范的承认程度、忠诚程度,就表明了一般预防和特殊预防的必要性大小。但是,那些与对法规范的忠诚无关的、纯粹事实上的因素,例如,行为人身受重伤,既不能确实判断它对一般预防和特殊预防的影响大小,也可能因为考虑它而使刑罚与责任相抵触,将它们作为量刑因素加以考虑,就可能违反责任主义。

  当陈兴良教授指出“只有在罪刑均衡这一理论框架下,将社会危害性与人身危险性,从而也就是将刑罚一般化与刑罚个别化统一起来,才能将罪刑均衡建立在更为可靠的逻辑基础之上,达到理论上的圆满与贯通”{35}时,他就是在试图使一般预防与特殊预防“达到内在的统一”。但是,这一正确的学问构想,只有在使规范的有效性和法忠诚成为一般预防与特殊预防的共同目的时才能实现。只有将社会危害性理解为对规范有效性的否认,将人身危险性理解为缺乏对法规范的忠诚,社会危害性和人身危险性才获得了共同的基础,刑罚一般化与刑罚个别化(一般预防与特殊预防)才可能统一起来,才能够被纳入罪刑均衡这一理论框架之下。

  三、责任原则的贯彻

  责任问题,是刑法的根本问题,也是刑法学的核心问题。对于刑法和刑法学而言,责任都具有不可替代的重要功能。

  抽象而言,责任具有三大功能。第一,责任是动用刑罚的根据;第二,责任确定了刑罚的程度;第三,责任指示了刑法的方向。责任的这些功能,在我国目前的刑法理论和刑法实务中,并未得到充分的重视。就刑法理论而言,在我国目前的刑法理论中,浅显的东西太多,深刻的内容太少。例如,关于刑法的分类,几乎每一本刑法教科书上都把刑法分为广义刑法和狭义刑法、普通刑法和特别刑法等等。但是,应当根据行为人对法规范有效性的态度,将刑法划分为保安刑法、少年刑法、市民刑法和敌人刑法。就刑法实务而言,我国目前的刑事司法过于技巧化,忽视了规范交往。司法机关想方设法让被告人认罪,千方百计使自己在主管部门考核时加分,但是,对于司法机关而言,更重要的是促使被告人养成对法规范的依赖,促使被告人根据法规范去进行社会交往。


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