刑法中的责任原则兼与张明楷教授商榷/冯军(16)
值得重视的是，我国刑法中也有一些规定创造性地运用了功能责任论。例如，我国《刑法》第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”这一规定表明，即使行为人实施了符合逃税罪构成要件的违法行为，只要行为人通过事后行为充分表达了对禁止逃税的刑法规范的尊重，那么，就可以不对其动用刑罚；相反，即使行为人被迫补缴了应纳税款，由于在其多次逃税的行为中表达了对禁止逃税的刑法规范的否认，也要对其动用刑罚。再如，我国《刑法》第449条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”这一关于战时缓刑的规定，更是体现了机能责任论，它使行为人事后对法规范的积极态度具有消除被宣告缓刑的犯罪之效果。
但是，我国刑法中也存在一些违反责任原则的规定。例如，我国《刑法》第65条关于累犯“应当从重处罚”的规定，就可能在个案中违反责任原则。虽然我国刑法没有日本刑法中可能导致累犯被加重处罚的规定，比日本刑法关于累犯的规定要轻缓得多，但是，并非在所有的累犯案件中，行为人都应当受到更严厉的谴责。例如，行为人因为实施伤害罪被判处一年有期徒刑，刑满释放后一直表现很好，却在第四年因为母亲被人无故辱骂，而在与辱骂者的争吵和打斗中将辱骂者打成重伤。如果新犯下的伤害罪的基准刑是5年有期徒刑，那么，根据2010年9月13日下发的《人民法院量刑指导意见（试行）》关于对累犯“可以增加基准刑的10％－40％”的规定，就应当对行为人判处最低5年半、最高7年的有期徒刑。但是，在这个例子中，由于行为人是因为母亲被人无故辱骂才实施伤害行为的，值得原谅，可谴责性小，所以，应当判处低于5年的有期徒刑。我认为，针对累犯规定“可以从重处罚”，就已经足够了。
再如，根据我国《刑法》第239条第2款的规定，犯绑架罪，“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”这种关于绝对法定刑的规定，也可能在个案中违反责任原则。绑架行为致使被绑架人死亡的情形很复杂，在有些绑架罪中，虽然行为人对被绑架人的死亡负有责任，但是，并未达到应当判处行为人死刑的程度。例如，行为人控制了他2岁的表弟后，打电话给他的舅舅，威胁说：“必须尽快将2万元钱放在大桥第2个桥墩下，否则，弄死你儿子！”结果，在行为人长时间与他舅舅电话交涉后，已经答应送他表弟回家，但是，回头一看，他的表弟已经掉进河里淹死了。在这个例子中，尽管行为人造成了他表弟的死亡，判处他死刑也是不合理的，因为行为人没有实施积极的致死行为，并且已经表现出悔意。通过适用《刑法》第63条第2款关于酌情减轻的规定，并不能完全消除这种不合理性，因为酌情减轻规定不仅存在启用程序上的困难，而且存在减轻幅度的限制。
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