刑法中的责任原则兼与张明楷教授商榷/冯军(7)
遵守这种法规范，是每一个社会成员的责任。“责任”是与行为人对待法规范的态度相联系的，是行为人根据法规范进行的意志控制问题，是对行为人的违反法规范的意志形成进行的谴责，是谴责行为人没有根据法规范形成不实施不法行为的动机。“责任”在内容上不是行为人对实施违法行为本身进行的意志控制，而是行为人对实施违法行为的动机形成进行的意志控制。如果一个人忠诚于法规范，那么，针对实施违法行为的动机，他就能够根据法规范形成反对动机。简洁地说，“责任”是行为人违反规范的动机形成的可谴责性。可谴责性的根据在于：行为人通过其行为已经表明他缺乏对法规范的忠诚。
如果行为人迫于内部压力和外部压力，即使忠诚于法规范，也不得不实施符合构成要件的违法行为，那么，行为人就不应受到谴责，行为人就是无责任地实施了不法行为，行为人的行为就不构成犯罪。黑格尔指出，一个快要饿死的人“偷窃一片面包就能保全生命，此时某一个人的所有权固然因而受到损害，但是把这种行为看作寻常的窃盗，那是不公正的。一个人遭到生命危险而不许其自谋保护之道，那就等于把他置于法之外，他的生命既被剥夺，他的全部自由也就被否定了。”{17}存在被命运强加的不幸时，就会无责任，否则，对“为什么是我死”这个问题就不能作出公平的回答。但是，如果是行为人自己选择了死亡危险（士兵、救火队员）或者挣得了死亡危险（死刑犯人），社会就具有要求他接受死亡的合法期待，就不能提出“每个人都不想死”这个理由来论证自己没有责任。在那个著名的驾车撞人后又用刀捅死被害人的案子中，据说是因为怕被害人张妙纠缠。但是，被害人的难缠怎么可能是不可期待行为人不捅死被害人的理由！是的，从最好地维护行为人当时的利益来说，让他不捅死被害人是不可期待的，任何一个不尊重法规范的纯粹的利己主义者都可能像药家鑫一样想，甚至像他一样做。但是，任何一个尊重法规范的人，都会想到要设法抢救被害人，只要抢救行为没有危及自己的生命。刑法中的期待可能性理论，不是从怎样才能最好地维护自己的最大利益这个问题中产生的，而是从怎样才能勉强地避免自己最糟糕的困境这个问题中产生的，是刑法针对人性的脆弱洒下的同情之泪。
如果行为人的事前行为影响了行为人对法规范的忠诚，那么，该事前行为就应该影响刑罚的量定。同样，在行为人实施了不法行为之后，如果行为人通过事后行为改变了他对法规范的忠诚程度，那么，就应该在刑罚的量定上反映行为人通过事后行为所表现出的对法规范的忠诚态度。例如，行为人出于怨恨而伤害了他人，在伤害他人之后又关心他人的健康，于是，积极将他人送往医院抢救，那么，就应该对该行为人判处比相同情形下不积极将他人送往医院抢救的行为人更轻的刑罚。但是，即使在事后实施了同样的行为，如果行为的实施并未表明行为人在对法规范的忠诚上有所变更，就不能因为行为的实施而在刑罚量定上有所改变。例如，一个多次组织贩卖了大量毒品的大毒枭在被拘捕之后，仅仅为了不被判处死刑，以便出狱后继续贩卖其隐藏的大量毒品，而揭发了他人的故意杀人罪行，那么，即使他揭发的事实经查证属实，也不应该减轻或者免除他的刑罚。{18}尤其是，纯粹的法益弥补甚或恢复不影响刑罚量定，如果法益的弥补或者恢复与规范忠诚无关的话。例如，一个行为人故意杀害了他人的父亲之后，赔偿他人一百万元，以便自己不被判处死刑，目的在于出狱之后杀害他人的母亲，那么，该行为人赔偿了他人一百万元的事后行为就不应对其刑罚量定产生任何影响。
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