刑法中的责任原则兼与张明楷教授商榷/冯军(9)
二、责任与预防的关系
责任与预防的关系问题，长期以来，都使中外刑法学者感到很是纠结。
报应刑论者认为，因为犯了罪，所以要科处刑罚，刑罚是回顾性的，是对过去已经实施的犯罪的报应，科处的刑罚应当与行为人的责任相适应，这种理论被称为绝对主义；预防刑论者认为，为了不犯罪，所以要科处刑罚，刑罚是展望性的，是对未来将要实施的犯罪的预防，科处的刑罚应当与犯罪预防的必要性相适应，这种理论被称为相对主义；综合刑论者认为，因为犯了罪，也为了不犯罪，所以要科处刑罚，刑罚既是回顾性的，也是展望性的，既是对过去犯罪的报应，也是对未来犯罪的预防，科处的刑罚应当与行为人的责任大小和犯罪预防的必要性相适应，这种理论被称为并合主义。在预防刑论者和综合刑论者中，又存在一般预防说和特别预防说的对立。主张特别预防说的学者认为，科处刑罚仅仅是为了预防已经犯罪的人不再犯罪；主张一般预防说的学者认为，科处刑罚仅仅是为了预防潜在的犯罪人不犯罪；主张折中说的学者认为，科处刑罚既是为了预防已经犯罪的人不再犯罪，也是为了预防潜在的犯罪人不犯罪。现在，综合刑论中的折中说是刑法学中的通说。
通说认为，在科处刑罚时，既要以责任的有无和大小为根据，又要以预防必要性的有无和大小为根据，要实现责任刑与预防刑的统一。但是，对于通说而言，必然遇到两大难题：一是责任的有无和大小与预防必要性的有无和大小不一致时，怎么办？例如，虽然存在责任但是缺乏预防必要性时，怎么办？或者责任大而预防必要性小时，如何科处刑罚？相反，在责任小而预防必要性大时，如何科处刑罚？二是一般预防必要性的大小与特别预防必要性的大小不一致时，怎么办？例如，在一般预防必要性大而特别预防必要性小时，如何科处刑罚？或者相反，在一般预防必要性小而特别预防必要性大时，如何科处刑罚？
为了解决上述两大难题，刑法学者又在幅的理论、点的理论与阶段理论之间展开了思维的游戏。
幅的理论（Spielraumtheorie）认为，刑罚应当以责任为基础，但是，责任是有幅度的，在责任的幅度内，法官可以根据一般预防和特别预防的必要性，判处他认为适当的刑罚。德国的通说和判例认为，无论一般预防和特别预防的必要性如何，所判处的刑罚都不能突破责任的上限和下限。德国联邦法院在1954年11月10日作出的一个判决中指出：
什么样的刑罚是与责任相当的，并不能够准确地决定。在此存在一个幅度（Spiel-raum），它的下限是由已经与责任相当的刑罚来划定的，它的上限是由仍然与责任相当的刑罚来划定的。刑事法官不得超越上限。也就是说，他不得判处在程度和类型上如此严重的刑罚，以至于他自己都感到这一刑罚不再与责任相当。但是，他应该在这个幅度内达到何种高度，是允许他自己酌情决定的。{21}
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