论偶然防卫/张明楷(19)
第二，曾根威彦教授一方面认为，认定B的行为不成立正当防卫，并不是像行为无价值论那样，将缺乏防卫意识本身作为违法性的根据，另一方面又认为，B没有防卫意识就导致其法益被评价为不正当利益。在本文看来，这只是表述不同而已，实际上是将防卫意识当成了主观的正当化要素，与曾根威彦教授的结果无价值论的立场相冲突。
第三，曾根威彦教授是用“自己防卫型的偶然防卫属于不正对不正”这一前提来论证偶然防卫是违法行为的，这其实是在进行前提与结论的相互论证。{79}诚然，曾根威彦教授提出了一个基本理由，偶然防卫者之所以是不正的，是因为其没有防卫意识，因此，其法益不值得刑法保护。然而，一个客观存在的法益，不可能因为法益主体具有犯罪故意或者缺乏防卫意识而当然地丧失刑法的保护；只有当法益主体正在实施不法侵害时，才使其处于受防卫的地位。既然自己防卫型的偶然防卫行为客观上是保护自己生命的行为，对方的行为属于不法侵害，那么，就不能认为偶然防卫者因为缺乏防卫意识而使自己的法益丧失刑法的保护。
第四，二分说的结论也显得不协调，亦即，保护了第三者法益的偶然防卫，不成立犯罪，但保护了自己法益的偶然防卫，则成立犯罪未遂。这多多少少将伦理的判断纳入了刑法领域。
五、结果无价值论的无罪说
对上述各种学说的批判，大体是就意味着结果无价值论的无罪说具有合理性，下面简要归纳结果无价值论的无罪说的两种基本观点。
（一）防卫意识必要说的观点
黎宏教授指出：“从我国刑法有关正当防卫的立法历史来看，除1950年的《中华人民共和国刑法大纲草案》中有关正当防卫的成立要件，使用了‘因防卫……’这种纯粹强调客观事实的用语之外，之后历次的刑法草案以及现行刑法均是使用‘为了……免受正在进行的不法侵害’这种主观色彩浓厚的用语。在这种现实背景之下，只要坚持罪刑法定原则，就应当说，成立刑法中的正当防卫，可以不考虑行为人主观上是不是具有防卫意识的观点，是勉为其难的。”{80}有鉴于此，黎宏教授采取了防卫意识必要说，据此，偶然防卫不成立正当防卫。但是，黎宏教授同时指出：“说偶然防卫不成立正当防卫并不意味着偶然防卫成立犯罪。在现行刑法规定之下，偶然防卫也不成立犯罪。从我国《刑法》第13条有关犯罪概念的规定来看，犯罪，是实质上具有值得刑罚处罚程度的社会危害性，形式上违反刑法规定的行为。详言之，某行为是否成立犯罪，客观上，要求行为人的行为具有社会危害性，侵害或者威胁我国刑法分则各个具体犯罪所保护的法益；主观上，要求行为人对自己的行为所引起的侵害或者威胁法益的结果具有认识。上述两个方面是成立犯罪所缺一不可的要件，否则就不能成立犯罪。 偶然防卫的场合，尽管行为人在主观犯罪目的（杀人意图）的支配下，实施了杀人行为，但由于从事后来看，该行为不但没有造成剥夺无辜者的生命的严重后果，反而引起了法律上所允许的挽救自己或者他人生命的正当防卫的效果，因此，该行为客观上没有产生侵害或者威胁法益的效果，即不具有社会危害性。既然如此，那么，从犯罪是客观危害和主观罪过的统一，二者缺一不可的角度来看，偶然防卫行为显然达不到成立犯罪的要求，难以构成刑法中所规定的具体犯罪。”{81}本文虽然赞成黎宏教授的无罪结论，但难以赞成其理由。
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