论偶然防卫/张明楷(3)
第二，偶然防卫人虽然在主观上出于犯罪意图，引起了其预期的结果，但是，偶然防卫的结果却是刑法允许的结果。因为结果是否被刑法所允许，只能进行客观的判断，不以导致结果的行为人的意图好坏为转移。例如，在Y的生命处于紧迫的危险之中时，即使X出于犯罪意图，但只要X的行为客观上保护了Y的生命，就不能认定X的行为造成了坏的结果。再如，甲出于防卫意识攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，其结果当然被法律所允许；同样，乙偶然防卫攻击正在不法杀丁的丙，保护了丁的生命时，不能因为乙具有犯罪意图，就否认该结果是法律允许的结果。在客观结果完全相同的情况下，仅因行为人的意图不 同就对结果做出不同评价，实际上是出于难以被人接受的主观主义立场。换言之，结果是一种客观存在，其好坏并不以行为人的意志为转移。只要进行客观的考察，就会发现，在乙偶然防卫的场合，其行为产生的是法律允许乃至鼓励的结果。这一结果中，既有乙所预期的杀害丙的结果，更有乙所没有预料到的保护了丁的生命的结果。不能因为乙没有预料到后一结果，就不考虑这一结果。可是，一旦考虑后一结果，再考虑到丙正在进行不法侵害的事实，就必然认为，乙造成了好的结果。不难发现，在乙偶然防卫的场合，肯定乙的行为是正当防卫，并不是保护了不法者，而是保护了无辜者丁的生命。如果认为乙的偶然防卫是犯罪既遂，则意味着乙的行为是被刑法所禁止的。但是，禁止乙的行为的结局，必然是使无辜者丁被丙杀害。不能认为这样的结局是刑法所希望的结局。
大谷实教授认为，正当防卫的宗旨是通过法的确证以维护社会秩序，这与其关于违法性的实质的观点相一致。大谷实教授认为，违法性的实质是“违反社会伦理规范的法益侵害”{9}。偶然防卫人出于犯罪意图而实施攻击行为，必然是违反伦理的行为，所以是违法的。但是，其一，虽然伦理规范与刑法规范在原理上有相同之处，但伦理规范与刑法规范本身并没有价值，而是为了保护一定的价值才存在的。正因为如此，刑法与伦理在保护一定价值的目的上并不相互排斥，所以，不少伦理规范与刑法规范相重合。但是，即使刑法规范纳入了部分伦理规范，也不是为了推行特定的人的伦理道德，只是因为部分伦理保护的价值与刑法保护的价值具有共通之处。况且，并不是所有的伦理规范都被纳入刑法规范。{10}要求法益侵害行为以违反社会伦理为前提，实际上旨在保护社会伦理。可是，刑罚不是维持社会伦理的适当手段；由于伦理具有相对性，将维持社会伦理作为刑法的任务，容易以刑法的名义强迫他人服从自己的伦理观念。刑法的任务只是保障具有不同价值观的人共同生活所不可缺少的前提条件，只要将对维持国民共同生活具有价值的、特定的、客观上可以把握的利益或状态（法益）作为保护目标即可；刑法原则上只有在违反他人意志、给他人法益造成了重大侵害或者危险时才予以适用。其二，刑法规定正当防卫阻却违法性，并不是因为正当防卫符合社会伦理秩序。这是因为，如果说正当防卫之所以阻却违法，是因为符合社会伦理秩序，那么，就会取消正当防卫的时间与限度条件。例如，人们完全可能认为，打死正在盗窃的小偷，也是符合社会伦理的。{11}也不能笼统认为，刑法规定正当防卫是为了维护社会秩序。这是因为，社会秩序是一个并不明确的概念，更是一个内容十分宽泛的概念。从这一根据中，不可能提出正当防卫的时间与限度等条件。应当认为，刑法规定正当防卫，是为了保护法益免受正在进行的不法侵害。因此，正当防卫之所以阻却违法，是因为该行为在损害一个法益的同时，保护了更为优越或者至少同等的法益。偶然防卫行为在侵害不法侵害者的法益的同时，保护了无辜者的法益，将其作为正当防卫处理，完全符合正当防卫的宗旨。
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