不必严格区分法条竞合与想象竞合/陈洪兵(10)
至于所谓正犯吸收狭义共犯(教唆犯、帮助犯)问题,由于我国在共犯体系上并非如德国、日本采区分正犯与共犯的所谓二元参与体系,而是根据共同犯罪人所起作用的大小,分别认定为主犯、从犯、胁从犯,因而可以认为我国刑法实际采用的是不区分正犯与共犯的统一正犯体系或者说是单一正犯体系。{36}在这种体系下,实施教唆、帮助行为后有参与实行行为的,根据作用大小认定为主从犯即可,没有讨论吸收问题的必要,故在我国不应承认正犯与共犯间存在吸收关系的法条竞合。{37}
笔者认为,否定吸收关系的法条竞类型的根本理由在于,除个别情形外(如杀人时毁坏衣服,只有一个行为,属于典型的想象竞合),因为实际上存在数个行为,{38}而违背了成立法条竞合只能有一个行为的前提。正因为此,理论上认为,所谓吸收关系的法条竞合实际上应作为吸收犯或者包括的一罪处理。{39}
国内关于法条竞合的分类有三种代表性主张。陈兴良教授将法条竞合分为两类四种,具体而言,是在分为从属关系与交叉关系两大类的基础上,各自又进一步分为独立竞合与包容竞合、交互竞合与偏一竞合。所谓独立竞合,是指一个罪名概念的外延是另一个罪名概念的外延的一部分而形成的法条竞合。在独立竞合的情况下,两个法条之间具有普通法与特别法的从属关系,因此,两个法条所规定的构成要件同样存在这种从属关系,如普通诈骗罪与特殊诈骗罪。独立竞合的适用原则是特别法优于普通法。所谓包容竞合,是指一个罪名概念的内容是另一罪名概念的内容的一部分而形成的法条竞合。在包容竞合的情况下,两个法条之间具有整体法与部分法的从属关系,两者之间存在吸收关系,如故意杀人罪与杀害人质型的绑架罪。包容竞合的适用原则是整体法优于部分法。所谓交互竞合,是指两个罪名概念之间各有一部分外延互相重合。在交互竞合的情况下,在逻辑上是一种相互的包含关系,法条规定之间存在择一关系,如招摇撞骗罪与诈骗罪。交互竞合的适用原则是重法优于轻法。所谓偏一竞合,是指两个罪名概念的内容交叉重合,但实际竞合的内容已经超出所重合范围的情形。偏一竞合也是一种交叉关系的竞合,但它不同于交互竞合,因为其内容已经超出重合范围。在偏一竞合的情况下,法条规定之间存在补充关系,如拐卖儿童罪与拐骗儿童罪,拐卖儿童罪是基本法的规定,而拐骗儿童罪是补充法的规定,两者之间存在基本法与补充法之间的法条竞合关系。偏一竞合的适用原则是基本法优于补充法。
其实,“将法条竞合作上述复杂划分,未必符合立法与司法实践,事实上,上述现象或者可归入特别法条与普通法条的关系,或者可归入想象竞合犯或吸收犯”{40}而且,“这种学说犯了‘划分标准不同一’的逻辑错误。根据逻辑学对概念的分类规则,在对任何概念的同一次分类中,都必须坚持同一划分标准,否则,便会出现子项外延的混同。该说先根据法条的外延关系,划分出独立竞合和交互竞合;再根据法条的内涵关系,划分出包容竞合和偏一竞合。显然,这是运用双重标准对法条竞合进行分类,其结果当然是子项外延的混同。例如,独立竞合的‘一罪名概念的外延是另一罪名的外延的一部分’与包容竞合中‘一个罪名的内涵是另一罪名概念内涵的一部分’,其实是同一种情形,都属于法条竞合的包容关系,只不过前者是从外延的角度予以说明,后者是从内涵的角度予以说明罢了。因此,四元说在本质上只有两种情形,包容关系和交叉关系,这和二元说并无区别。”{41}
总共31页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 10
[11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] 上一页 下一页