不必严格区分法条竞合与想象竞合/陈洪兵(11)
周光权教授主张除特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系的法条竞合外，还应承认包容关系的法条竞合。所谓包容竞合，是指一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名的情形，其适用原则是全部法、完全法优于部分法、不完全法。换言之，虽然甲、乙两罪之间从逻辑上看没有竞合关系，但由于立法者的设定，使得甲、乙罪之间存在包容（完全法）和被包容（不完全法）的关系，行为符合甲罪的构成要件，必然也同时符合乙罪的构成要件，但行为人仅成立甲罪，而排斥乙罪的适用，即重罪包容轻罪。包容（完全）法条绝对优先于被包容（不完全）法条适用。此时，包容（完全）法条具有重要性，被包容（不完全）法条完全失去了刑法的适用意义。我国刑法分则所规定的包容关系包括以下情形：放火等以危险方法危害公共安全的犯罪，在导致被害人死亡时，包容故意杀人、故意伤害罪。绑架罪包容故意杀人罪、过失致人死亡罪，拐卖妇女罪与组织卖淫罪包容强奸罪，拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪，组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、抢劫罪包容故意杀人罪、故意伤害罪，组织运送他人偷越国边境罪以及走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容妨害公务罪。{42}但是，主张在所谓包容关系的场合“包容（完全）法条绝对优先于被包容（不完全）法条适用”的观点存在疑问。例如，认为放火罪等以危险方法危害公共安全的犯罪包容了故意杀人罪、故意伤害罪，绝对排斥后者的适用，可能不合理。行为人意图以放火的方式杀死大剧院中数百号人，但因为被害人逃生及时，未造成人员伤亡，以放火罪定罪只能适用第114条最重判处十年有期徒刑，但若以故意杀人罪（未遂）论处，则完全可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。又如，认为绑架罪包容了故意杀人罪而绝对排除后者的适用，并非符合事实。当十五岁少年绑架杀人时，就只能且应该以故意杀人罪追究刑事责任。再如，认为抢劫罪包容了故意杀人罪而绝对禁止杀人罪的适用，结论可能有违罪刑均衡原则。假定行为人以杀人的方式抢劫，结果仅导致被害人轻伤的，若以抢劫罪论处，可能仅能判处三年以上十年以下有期徒刑，但若以故意杀人罪（未遂）论处，则完全可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此，抢劫故意杀人的，应当定故意杀人罪。{43}
笔者认为，在所谓包容关系的场合，不可否认成立包容罪名与被包容罪名之间的想象竞合犯，即便最终以所谓包容法条定罪处罚，也是想象竞合犯“从一重处断”的结果；若否认成立想象竞合犯，而固守包容法条绝对优先于被包容法条适用，结论反而可能有违罪刑均衡原则。
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