不必严格区分法条竞合与想象竞合/陈洪兵(12)
关于法条竞合类型，张明楷教授主张，“从实质上看，法条竞合的类型基本上或者主要是特别关系。与一个普通法条相对应的，可能不止一个特别法条，而是多个特别法条。对立关系（部分学者所称的择一关系）并不存在竞合关系；补充关系，充其量只是特别关系的另一种表述；所谓包容关系，也只是特殊关系的外在表现。至于是否存在交叉关系，的确值得进一步研究，即使存在，也只能采取重法优于轻法的原则。”{44}
笔者认为，补充关系的构成要件间通常处于一种对立关系，并不发生“竞合”，不宜视为法条竞合的一种情形；在我国多数学者捍卫特别法绝对优先于普通法的现状下，向特别关系的法条竞合中塞人更多的类型，可能并不妥当；不管是法条竞合还是想象竞合，只要构成要件间存在“竞合”，除非有特别的理由，通常都应从一重处罚。
四、理论上的纠结：“本法另有规定的，依照规定”的理解
刑法分则中共有五个条文中存在“本法另有规定的，依照规定”的规定。具体是：《刑法》第233条过失致人死亡罪、第234条故意伤害罪、第235条过失致人重伤罪、第266条诈骗罪、第397条的滥用职权罪、玩忽职守罪。
理论通说认为，刑法分则中“本法另有规定的，依照规定”是在特别关系的法条竞合场合“特别法优于普通法”的法条竞合适用原则的强调。例如，张明楷教授认为，“当刑法条文规定了‘本法另有规定的，依照规定’时，禁止适用普通法条。”{45}于志刚教授也认为，“由于刑法第266条明文规定了‘特别法优于普通法’的适用原则，即‘本法另有规定的，依照规定’，这就排除了‘重法优于轻法’的补充原则的适用可能性。”{46}陈兴良教授指出，“可以将‘本法另有规定的，依照规定’理解为对诈骗罪的特别法与普通法的法条竞合的法律适用原则的规定，而不适用于诈骗罪中的择一关系的法条竞合。对于择一关系的法条竞合，可以径直采用重法优于轻法的原则。”{47}“这一解释或许是成立的。但做出如此解释的根据，还存在疑问。”{48}虽然通说认为是特别关系法条竞合适用原则的规定，但也有学者认为是补充关系的法条竞合的规定，“所谓明示的补充关系，是指刑法立法以明示的特别规定所确定的补充关系，明示补充关系的表现形式主要是，在刑法条文中明确规定‘本法另有规定的，依照规定’。”{49}
无论是将“本法另有规定的，依照规定”理解为关于特别关系法条竞合适用的规定，还是关于补充关系的法条竞合适用的规定，最终都是主张，在同时符合普通法（或补充法）与特别法（或基本法）构成要件时绝对排除诈骗罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪等罪的适用，都会将《刑法》第149条第2款{50}视为特别规定、例外规定或者说是拟制规范。例如，阮齐林教授指出，“刑法第二百六十六条（诈骗）、第二百三十四条（故意伤害、、第二百三十三条（过失致人死亡）等‘本法另有规定的依照规定’，属于注意规范。刑法第一百四十九条（生产销售伪劣产品罪）同时触犯其他特殊伪劣产品罪的、第三百二十九条第三款抢夺、窃取国有档案同时构成其他罪的，适用重法条定罪处罚，属于拟制规范。”{51}
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