不必严格区分法条竞合与想象竞合/陈洪兵(15)
五、绞尽脑汁：法条竞合与想象竞合的区分
一般认为，之所以要区分法条竞合与想象竞合，一是因为两者的适用原则不同，法条竞合的适用原则是特别法优于普通法、基本法优于补充法、吸收法优于被吸收法，而想象竞合的适用原则是从一重处断；二是若认定为法条竞合，则被排斥的法条绝对不对量刑和判决产生影响，也不在判决书中列明被排斥的法条，而在想象竞合的场所，存在所谓轻罪的封锁作用，以重罪论处时不能判处低于轻罪的法定最低刑，而且轻罪的附加刑仍应适用，更为重要的是，在判决书中必须列明轻罪罪名。{61}其实，就适用原则而言，无论是补充关系、吸收关系，还是承认择一竞合或者包容竞合，适用的效果与想象竞合一样，都是“重法优先”，只有在特别关系的法条竞合情形，若主张绝对适用特别法优于普通法，特别法为重法时，适用效果与想象竞合也没有差异，只有在特别法轻于普通法时，才与想象竞合适用效果不同；若认为即便在特别关系的法条竞合场合，也允许以重法优于轻法原则作补充，则法条竞合与想象竞合最终都是适用重法。至于被排斥的法条是否对判决产生影响，现在德国通说观点认为，轻罪的封锁作用同样适用于法条竞合，此与想象竞合是一样的。{62}诚如我国台湾地区学者黄荣坚教授所言，“法条单一的法律效果主要固然是罪名的择一适用，然而被排斥的法条并非完全没有作用，例如上述轻罪的封锁作用就是一个很清楚的例子。除此之外，例如在优先法条因为时效消灭、欠缺告诉或是刑法本身没有处罚未遂之规定而无法论罪的时候，是否可以退而适用基本法条来作为论罪的依据，就成为一个问题。就此一问题，在基本原则上而言，必须依立法意旨来做决定。”{63}至于是否在判决书中列明被排斥的罪名，其实只是问题的表象。实质在于是否存在重要的法益侵害事实需要评价，若存在重要的法益侵害事实，无论是哪一种竞合，都应在判决书中列明。例如，通常认为盗伐林木罪与盗窃罪之间存在所谓特别法条与普通法条的竞合关系，即便因为林木财产价值特别巨大而最终适用盗窃罪定罪处罚，法官不可能不在判决书中指明所盗窃的对象是正在生长中的树木，因为这是重要的法益侵害事实。又如，虽然我们通说否认同种类的想象竞合犯，但开一枪打死两个人，即便认为只构成一个杀人罪，也必须在判决书中指明开一枪打死了两人，因为这是重要的法益侵害事实。所以，是否在判决书中列明被排斥的罪名，与是法条竞合还是想象竞合无关，只与事实的重要性有关，凡是重要的法益侵害事实均应在判决书中列明，而且应尽可能地做出刑法上的评价。
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