不必严格区分法条竞合与想象竞合/陈洪兵(16)
综上，区分法条竞合与想象竞合的意义仅在于：即便特别法轻，在特别关系的法条竞合的场合，若绝对坚持特别法优于普通法，则法条竞合与想象竞合的效果也会产生差异。
学者们为区分二者可谓绞尽脑汁。一般认为，法条竞合是一行为触犯数法条，而想象竞合是一行为触犯数罪名，但法条是罪名的栖身之所，触犯所法条的实质就是触犯数罪名。所以，“仅仅将想象竞合定义为‘一行为触犯数罪名的情形’，是无法区分想象竞合犯和法条竞合犯的。”{64}
国内通说认为，“想象竞合犯中规定不同罪名的数个法条发生关联，是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间的重合或交叉关系，并不以犯罪的实际发生为转移。详言之，只有当行为人实施了某一特定犯罪行为之后，想象竞合犯所触犯的规定不同种罪名的数个法条之间才会产生一定关联，否则，规定不同种罪名的数个法条之间就不会有所关联。而法条竞合是犯罪所侵犯的社会关系错综交织的现实状态造成的，无论犯罪是否发生，人们都可以通过对法律条文内容的分析而确定各个法条之间原本依刑事立法就实际存在的重合或者交叉关系。”{65}但是，如果犯罪构成要件处于毫不相干的异质关系，如盗窃罪与强奸罪，则无论如何都不可能产生竞合；产生竞合的前提，要么存在保护法益上的关联，例如非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，根据《刑法》第91条第2款“在国家机关、国有公司、企业、集体企业或者人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，非法处置查封、扣押、冻结的财产还可能侵害公共财产权，该非法处置行为还可能构成盗窃罪、故意毁坏财物罪等财产犯罪，故非法处置查封、扣押、冻结的财产罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪之间可能存在竞合关系；要么“行为”可能成为共通性的要素，例如杀人的行为也可能成为故意毁坏财物的行为，篡改计算机信息系统数据的行为可能成为杀人行为，朝站在珍贵古董前的被害人开枪的，可能发生故意杀人罪与故意毁坏财物罪的竞合，通过非法篡改医院计算机系统中病人的处方数据致病人死亡，可能使得故意杀人罪与非法控制计算机信息系统罪发生竞合。所以，无论法条竞合还是想象竞合，都是以构成要件间存在可能的共通性要素为前提，否则不可能发生竞合关系。正如有学者所言，“法条竞合理论侧重于解释法条所规定的具体犯罪构成要件之间的关系。我们认为，法条竞合的意义正在于此而且仅止于此，并非如许多学者所认为的法条竞合解决的是法律适用的问题，因为在没有发生特定的需要刑法作出评价的犯罪行为之前，奢谈法律的适用是虚无的。没有任何法条会被必然的适用，也没有任何法条会被必然的排斥，否则法条的存在便失去了规范上的意义。只有出现需要法律规制的行为时，才会出现依据那个法条予以定罪量刑的法律适用问题，一个行为符合一个犯罪构成如此，一个行为符合数个犯罪构成亦然。概言之，具体罪刑规范的适用，必须以具体罪刑规范的存在和犯罪行为的实际发生作为必备前提，在现实的犯罪行为缺位的条件下，不存在具体罪刑规范的适用问题。”{66}
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