不必严格区分法条竞合与想象竞合/陈洪兵(17)
还有一种有力观点认为，在法条竞合的情形有一个法条能进行全面评价，而在想象竞合的场合没有一个法条能进行全面评价。{67}与此相关的观点是，法益数量说认为行为仅侵害一个法益的是法条竞合，而同时侵害数个法益的是想象竞合。{68}虽然根据是否有一个法条能够进行全面评价，以及行为所侵害的法益的数量，能够大致地将法条竞合与想象竞合区分开。但是法益数量说有时也难以自圆其说。例如，主张法益数量说的张明楷教授认为，“所谓‘只有一个法益侵害事实’，是指行为仅侵害了一个犯罪的保护法益；所谓‘有数个法益侵害事实’，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益。例如，票据诈骗行为既侵害了财产权利，也侵害了金融管理秩序，但其侵害的法益，并没有超出票据诈骗罪的保护法益，故‘只有一个法益侵害事实’，其与诈骗罪属于法条竞合，而不是想象竞合”。但张明楷教授同时认为，招摇撞骗罪与诈骗罪之间属于想象竞合。可是公共秩序与被害人的财产权均是招摇撞骗罪的保护法益，以招摇撞骗方式骗取财物的，并没有超出招摇撞骗罪所保护的法益，何以认为两者是想象竞合而不是法条竞合？{69}又如，吕英杰博士也主张，法条竞合的各法条之间具有‘保护法益同一性’的特点，而想象竞合的数法条的保护法益则有所不同。但同时认为，由于过失致人死亡罪是侵害个人法益的犯罪，而交通肇事罪、玩忽职守罪、医疗事故罪首先侵害的是社会法益，其次才是个人法益，所以过失致人死亡罪与上述三罪之间是想象竞合关系；诈骗罪侵害的是个人法益，而保险诈骗罪、合同诈骗罪是侵害社会法益的犯罪，因此，诈骗罪与合同诈骗罪、保险诈骗罪之间也可以说是想象竞合关系。{70}殊不知，社会法益是个人法益的集合，最终都可以还原为个人法益。上述所谓侵害社会法益的犯罪，如交通肇事罪、保险诈骗罪，其实都是为了保护个人的生命、财产权利。按照上述张明楷教授“所谓‘有数个法益事实’，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益”的立场，则不得不认为，交通肇事行为、医疗事故行为、玩忽职守行为、合同诈骗行为、保险诈骗行为侵害的都是一个犯罪所保护的法益，一个罪名完全能对行为造成的全部法益侵害事实进行全面的评价，怎能坚持认为侵害的是数个法益而属想象竞合呢？
笔者认为一个侵害事实也好，两个侵害事实也罢，无论强调认定法条竞合是为了防止双重评价，还是声称肯定想象竞合是旨在避免重复处罚，都是为了对法益侵害事实进行既不重复，又无遗漏，既不过度，又无不足的刑法评价。正如我国台湾地区黄荣坚教授所言，“从评价行为的目的出发，在竞合的问题上，我们所关心的是一个适度的犯罪宣告以及刑罚，是一个合于比例原则的犯罪宣告以及刑罚。换句话说，我们不容许评价过多，也不容评价不足。”{71}笔者注意到，尽管国内学者为区分法条竞合与想象竞合而争论不休，然而日本、德国等国刑法教科书对于这一问题或者只字不提，或者一笔带过，或许原因正因为此。也如德国学者耶塞克所指出的，“在法条单一情况下，由于判例越来越在不同方面用被排除的法规来影响案件的判决，所以，真正的竞合种类与法条单一的区别明显地失去了意义。”{72}
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