不必严格区分法条竞合与想象竞合/陈洪兵(18)
六、大竞合论之提倡：罪刑相适应是处理竞合问题的根本原则
德国刑法理论现在多将竞合分为假性竞合（即法条竞合，德国理论一般称法规单一）和真实竞合（包括想象竞合和实质竞合，实质竞合即我们所称的数罪并罚的情形）。{73}法条竞合与想象竞合共同的前提是仅有一个行为，但出现了数个法条（罪名）竞相适用的状况，而实质竞合是数个行为、符合数个构成要件，不存在数法条竞相适用于一行为的情况，故德国理论所承认的实质竞合，并无“竞合”，没有作为竞合论讨论的必要。
笔者认为，法条竞合与想象竞合的差异只是一种表象，二者都追求一个共同的目的：在竞相适用的数法条中选择一个法条，并考虑所排斥的法条对量刑的影响，以全面评价表明违法性与有责性的全部事实，确定一个合理的犯罪宣告及刑罚。主张区分法条竞合与想象竞合的学者处于一个共同的阵营中，只是一派主张应绝对坚持特别法优于普通法，可谓“特别法绝对优先派”，另一派主张虽然原则上应坚持特别法优于普通法，但适用特别法导致罪刑不相适应时允许补充适用重法优于轻法原则，这可谓“重法补充适用派”。两派的实质分歧在于两点：一是前者认为即使特别法轻于普通法时，也应适用特别法，而后者认为，允许例外适用重法优于轻法原则以实现罪刑相适应；二是前者认为未达特别法定罪标准但达到普通法定罪标准时，只能宣告无罪，而后者认为可以适用普通法定罪处罚。
“特别法绝对优先派”以陈兴良教授、周光权教授、阮齐林教授和车浩博士为代表。例如，陈兴良教授认为，“在特别法与普通法竞合的情况下，除法律有明文规定的以外，应当采特别法优先于普通法原则……根据形式解释论的观点，特别法与普通法竞合的情况下，无论如何都应当按照特别法优于普通法原则适用法条，而不能根据个人的价值判断对法条进行从重选择。”{74}周光权教授认为，“对按照特别法条不能处理的情形，适用普通法条，实际上就是：在特别法条试图缩小处罚范围的场合，利用普通法条‘扩大’了处罚范围，在一定程度上与罪刑法定原则相悖，也与构成要件的观念在实质上冲突……法条竞合关系的法理，并不要求特别法条的处罚一定要重于普通法条。普通法条和特别法条之间不是轻法和重法的关系，而是原则法与例外法的关系，即普通法条和特别法条的效力孰优孰劣的问题。出于各种复杂的立法考虑，特别法条轻于普通法条的情况实属正常。但即便特别法条的处罚轻，其法律效力仍然优于普通法条。换言之，特别法条的存在，意味着普通法条的效力被‘冻结’、被排斥，即便普通法法定最高刑要重，除法律有明确规定之外，也没有适用的余地。”{75}阮齐林教授认为，“对一行为符合特别法同时触犯一般法，只要该行为的危害性（或违法有责性）没有‘溢出’该特别法，应适用特别法优先适用规则。除刑法有特别规定的以外，排斥重法条优于轻法条的适用规则……陈某盗伐油松8棵合材积1.8立法米（司法解释规定盗伐林木数量较大以2立方米为起点—引者注），价值1.2万元。如果以盗窃罪定罪处罚，是数额加重犯，如果按照特别法优先规则适用第三百四十五条竟然不构成犯罪，这样极端的例子产生的极端结论的确令人困扰。这样的情形可以通过修改刑法第三百四十五条之构成要件的解释予以缓解，比如降低盗伐林木数量较大的计算起点。”{76}车浩博士指出，“法条竞合时必须遵循‘特别法优于普通法’的原则，至于‘重法优于轻法’，仅限于刑法中个别条款（实际上只有第149条第2款）的明文规定，或者可以看作在学理上作为对补充竞合的刑罚适用后果的一种事后描述。如果仅仅根据司法者或者解释者个人对于‘罪行是否相适应’的感受，就将这一例外性的法律规定不守约束地扩展适用至其他条文，则明显是在重刑思维下把公民个人的自由权和立法者的决定权一股脑地给了司法者。以解释论之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。”{77}
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