不必严格区分法条竞合与想象竞合/陈洪兵(19)
“重法补充适用派”以张明楷教授为代表，其认为，“行为符合特别刑法的规定时，应适用特别刑法，而不适用普通刑法……当一个行为同时触犯同一法律的普通法条与特别法条时，在特殊情况下，应适用重法条优于轻法条的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的‘特殊情况’是指以下两种情况：第一，法律明文规定按重罪定罪量刑……第二，法律虽然没有明文规定按普通法条规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别法定罪明显不能做到罪刑相适应时，按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。按照笔者的观点，适用重法条优于轻法条的原则必须符合以下三个条件：①行为触犯的是同一法律的普通法条与特别法条，否则，应严格适用特别法条优于普通法条的原则。②同一法律的特别法条规定的法定刑，明显轻于普通法条规定的法定刑，并缺乏法定刑减轻的根据，而且，根据案件的情况，适用特别法条明显违反罪刑相适应的原则。③刑法没有禁止适用普通法条，或者说没有指明必须适用特别法条。否则，必须适用特别法条。即当刑法条文规定了‘本法另有规定的，依照规定’时，禁止适用普通法条，或者虽然没有这样的规定，但从立法精神来看，明显只能适用特别法条时，禁止适用普通法条。后者如，军人实施违反军人职责罪的行为，同时触犯普通法条时，只能适用刑法分则第十章的法条，不得适用普通法条。”{78}
笔者注意到，周光权教授引用了德国著名刑法教授耶塞克的一段话来佐证自己观点的合理性：“对于行为人而言，根据特别法条不构成犯罪，是法律对他人特殊‘优惠’。对此，耶塞克指出：‘如果行为人因第一次的构成要件而应当享受特权，被排除的构成要件仍然不得适用……在此等情况下，被排除的犯罪的刑罚不得被重新恢复，因为否则的话行为人将会受到比适用第一次的刑法规定更为严厉的刑罚。”{79}其实，周光权教授可能弄错了语境。耶塞克的这段话是针对德国刑法中所谓封闭的特权条款而言的。如张明楷教授所批评，“德国刑法第211条规定了谋杀罪、第212条规定了故意杀人罪，第216条规定了得承诺杀人罪。其中，第212条是普通法条，第211条与第216条是特别法条，由于得承诺杀人具有减轻理由，所以，即使得承诺杀人的行为完全符合故意杀人罪的构成要件，也不得认定为故意杀人罪，只能认定为得承诺杀人罪。第216条便是封闭的特权条款。周光权教授所引用的耶塞克教授的论述，就是指这种情形。但是，笔者前面所讨论的金融诈骗罪与合同诈骗罪的关系，以及金融诈骗罪与诈骗罪的关系中，并不存在所谓封闭的特权条款。换言之，不能认为，刑法规定金融诈骗罪就是为了给部分诈骗犯罪人享受减轻处罚的特权。”{80}笔者在阅读日本和我国台湾地区的文献中发现，没有人对特别法优于普通法原则提出质疑，或许是因为，对于属于减轻的特别法条，均有减轻的合理根据，人们没有任何争议。例如，日本刑法理论公认的减轻类型的特别法条是同意杀人罪，{81}我国台湾地区刑法理论公认的减轻类型的特别法条是生母杀婴罪。{82}很显然，无论是同意杀人罪，还是生母杀婴罪都有减轻处罚的理由，均有赋予行为人“特权”的道理。而我国为何保险诈骗罪的法定刑低于诈骗罪，何故盗伐林木罪的法定刑轻于盗窃罪，似乎没有明显的理由。可以说，“我国刑法分则设置特别法条基本上是没有‘章法’的。”{83}
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