不必严格区分法条竞合与想象竞合/陈洪兵(20)
笔者还注意到，有学者有意无意地将司法解释与立法相混淆。例如，周光权教授强调指出，“因为特别法条根本就不想处罚类似于利用合同诈骗4000元的行为。既然立法者已经在制定特别法条时对某些行为不处罚是有特别预想的，而非完全没有考虑，就不存在立法漏洞的问题……对立法上不想处罚而故意形成的所谓漏洞，在适用上不能任意解释刑法以实现处罚，这才是罪刑法定的真谛之所在。”{84}其实，我国刑法分则中的数额犯除罚金数额外，仅在第383条贪污受罪罪的处罚规定以及第140条生产、销售伪劣产品罪的销售金额有明确规定，其他数额犯全是数额（量）较大、数额巨大之类的模糊规定。其实，根据第383条的规定，即使个人贪污数额不满五千元，但情节严重的，也能处二年以下有期徒刑或者拘役。“这表明，贪污罪的数额起点不是5000元，说贪污罪没有数额起点也不过分。”{85}《刑法》第140条之所以明文规定生产、销售伪劣产品销售金额达五万元以上才构成犯罪，是因为生产、销售特殊对象的伪劣商品的犯罪的成立犯罪条件已经在第141条至第148条做出了明确规定，为了限制生产、销售普通伪劣商品犯罪的处罚范围，特意规定销售金额达到五万元的才值得作为犯罪处罚。既然如此，我们何以肯定司法解释将特殊诈骗罪的定罪起点规定得远高于普通诈骗罪就是所谓“立法者意思”，就等于“立法”了呢？所以，我们讨论问题的时候，不能混淆立法与司法解释，借此反驳别人、佐证自己观点的合理性。
笔者还注意到，捍卫特别法必须无条件地优先于普通法适用的学者，总是指责“重法补充适用派”是“他自己认为罪刑不相适应”、“解释者个人对于罪刑是否相适应的感受”来曲解立法者的意思。例如，陈兴良教授指出，“我认为，并不能从法条中得出金融诈骗一定比普通诈骗罪更为严重的结论。对此不同的人会有不同的解读。在这种情况下，根据个人价值判断而反致定罪，其合理性是极为可疑的。”{86}阮齐林教授也认为，“盗伐林木罪危害性（或违法性和有责性）重于盗窃罪的，这种观点弄错了语境。在立法配置刑罚时，盗伐林木并非是盗窃中违法有责性最严重的情形，考虑到林木远在山林之中、考虑到林木的笨重、考虑到砍伐林木的劳动付出、考虑到山民‘靠山吃山’的生存习惯等等，盗窃林木的行为应属于盗窃中较轻的类型。根据盗伐林木不仅如同盗窃一样侵犯财产还破坏环境，多一重侵害法益，所以罪责应重于盗窃罪，这种结论太简单，不符合生活逻辑……既然刑法第三百四十五条对盗伐林木罪规定的处罚轻于盗窃罪，那么，盗窃山林中他人已经砍伐到的原木的，以盗窃罪定罪，但是量刑时应考虑盗伐林木罪的量刑标准酌情从轻处罚，即使是数额特别巨大，考虑到盗伐林木罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，因此，其处罚最重不能超过十五年有期徒刑。因为同等条件下，盗窃‘死树’的危害性轻于盗伐‘活树’，所以其处罚不能重于盗伐林木罪。盗伐林木、盗窃山林中的原木，笨重、辛苦，比之盗窃金银细软、盗窃金融机构、入户盗窃、公共场所扒窃，其人身危险性、社会危害性较小，不处盗窃罪的最高刑也符合罪刑均衡原则。”{87}
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