不必严格区分法条竞合与想象竞合/陈洪兵(22)
笔者也注意到，“特别法绝对优先派”总是习惯于将责任推给立法者或者司法解释制定者。例如，赵秉志教授与肖中华教授认为，“立法者既然设立具有特别与普通关系或复杂与简单关系的法条，就应当考虑到与构成要件设置相协调的法定刑合理设置问题，出现特别法（复杂法）所定法定刑比普通法（简单法）所定法定刑轻的合理或不合理现象，均应由立法者负责。立法中的不合理设置，也应通过立法途径来解决，而不能由司法越俎代庖、违背刑法的法治精神反常地适用法条、确定罪名，否则，也只能是以‘不当罪名评价’的代价换得对犯罪人的所谓适当的刑罚处罚。可见，确立一个‘重法优于轻法’的司法适用原则，实为求司法实践一时之用，而破坏立法与司法的协调发展之举。”{89}阮齐林教授也指出，“陈某盗伐油松8棵合材积1.8立法米（司法解释规定盗伐林木数量较大以2立方米为起点—引者注），价值1.2万元。如果以盗窃罪定罪处罚，是数额加重犯，如果按照特别法优先规则适用第三百四十五条竟然不构成犯罪，这样极端的例子产生的极端结论的确令人困扰。这样的情形可以通过修改刑法第三百四十五条之构成要件的解释予以缓解，比如降低盗伐林木数量较大的计算起点。”{90}
笔者倒认为，司法解释将盗伐林木罪的定罪起点限定为2立方米以上并没有什么不合理的地方。因为盗伐林木未达2立方米以上的，行为对盗伐林木罪所保护的主要法益—环境资源的破坏微不足道，不值得作为破坏环境资源犯罪加以处罚。至于虽未达2立方米但价值超过了盗窃罪定罪起点的，完全可以以保护财产权为主要法益的盗窃罪进行评价。当然司法解释将特殊诈骗罪的定罪起点以及法定刑升格的数额标准规定远高于普通诈骗罪是毫无道理的。另外，将罪刑不相适应的责任完全推给立法者更是没有道理。因为，如前所述，立法者根据特殊法条所保护的主要法益已经规定了罪刑相适应的刑罚，至于行为对于次要法益的侵害完全可以以另外的罪名进行罪刑相适应的刑法评价。例如，盗伐林木罪的十五年最高法定刑已经能与行为对于环境资源的破坏罪刑相适应，若盗伐的林木财产价值特别巨大，完全可以盗窃罪进行评价。又如，非法处置、查封、扣押、冻结的财产罪所保护的主要法益是国家的司法作用，对于主要法益的侵害以三年的法定最高刑已经能够做到罪刑相适应，至于行为对财产权的侵害，完全可以盗窃罪、故意毁坏财罪等财产罪进行评价。
不认真解释刑法，而将责任推给立法者可谓一种不负责任的态度。“在我眼里，那种完全不顾其裁判所带来之结果，并且将责任完全推给立法者，而仅对法典的条文进行机械式适用的法官，其实不能被称为法官；他只是司法机器中一个无感情、死板的齿轮。法官不应该是这样的。在我眼里，正义的理想，并非要法官扑灭心中的法感，也不是要他在那种错误的忠诚观念下，放弃所有对制定法作出评断的机会。过去曾经有一个时期，人们把扑灭法官心中的独立思考与感受、完全无主体性以及将自身主体性完全托付给制定法这些现象，看作正义理念的胜利。诸位先生们，这个时代已经被我们抛诸脑后。因为，我们发觉到，在所有的生活关系里，死板的规则并不能取代人类；世界并不是被抽象的规则统治，而是被人格统治。”{91}《刑法》第133条交通肇事罪规定“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役”，司法解释规定死亡1人负事故全部或者主要责任的处3年以下有期徒刑或者拘役，而《刑法》第233条过失致人死亡罪规定“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑”。对于这种“罪刑失衡”的规定，有的学者认为因为交通运输是一种被允许的危险，交通肇事致人死亡的法定刑轻于过失致人死亡罪没有不合理的地方，反对意见认为，交通肇事属于典型的业务过失犯罪，没有哪一个国家和地区的刑法典不将业务过失犯罪的法定刑设置得远高于日常生活中的过失犯罪，因此，交通肇事致人死亡的法定刑与过失致人死亡罪明显失衡，司法解释更是加剧了这种失衡。笔者倒认为，通过合理的解释，完全可以避免出现罪刑失衡的结果。由于交通肇事适用三年以下有期徒刑或者拘役的条件是“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，致人死亡与致人重伤和造成财产损失并列规定，三年徒刑能够适用于三种情形；况且，过失致人死亡“情节较轻”的，也可以处三年以下有期徒刑，交通肇事致人死亡完全可能存在情节较轻的情形，如被害人强令司机超速行驶而存在严重过错；所以只要将交通肇事罪中适用第一档次法定刑的“致人死亡”限定于情节较轻的致人死亡，而将情节较重的致人死亡一律解释为适用三年以上七年以下有期徒刑法定刑幅度中的“其他特别恶劣情节”，就不至于出现与过失致人死亡罪罪刑失衡的局面。对于其他责任事故罪中，仅笼统规定“造成严重后果”或“造成重大安全事故”的，如重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪，原则上不包括致人死亡，即便包括，也仅限于情节较轻的情形；将致人死亡解释为“造成特别严重后果”或者“后果特别严重”；若以“发生重大伤亡事故”为成立犯罪的条件，如重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、教育设施重大安全事故罪，原则上应将这里的“亡”限定于情节较轻的情形，情节较重的致人死亡一律评价为“情节特别恶劣”或者“后果特别严重”。如此解释，就避免了责任事故犯罪与过失致人死亡罪之间罪刑失衡的现象。
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