不必严格区分法条竞合与想象竞合/陈洪兵(23)
笔者同样注意到，“特别法绝对优先派”几乎无一例外地指责“重法补充适用派”严重违背罪刑法定原则，甚至是对重刑主义观念的迷恋。例如，车浩博士不无忧虑地指出，“重法补充适用派”是“以解释论之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。”{92}周光权教授也批评道：“对不符合特别法条规定的行为以普通法条处理，其实质仍然是重法优于轻法。但是，张明楷教授的这一观点，说得严重一点，是对重刑主义观念的迷恋，有悖于法条竞合的法理，因而值得商榷。”{93}罪刑法定包括罪之法定和刑之法定，适用重法优于轻法原则中的“重法”，不仅罪是法定的，刑也是法定的，若以刑法并未规定的罪名定罪，或者判处超过相应罪名所对应的刑罚，则属于违背了罪刑法定原则。例如，1987年“两高” 办理盗伐、滥伐林木案的解释中对“盗伐林木据为己有，数额巨大的”，定盗伐林木之罪名、适用盗窃罪之刑，{94}明显违背罪刑法定原则。
有学者认为，“在适用罪刑相适应原则不利于行为人时，理当坚持罪刑法定原则，否则，就意味着取消了罪刑法定原则。”{95}殊不知，有利于被告不是刑法解释原则；存疑时有利于被告也仅适用于事实存在合理疑问的场合；当法律存在疑问或者争议时，应当依一般的法律解释原则消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。{96}另有学者指出，“当出现适用特别法条刑不足以抵罪，而适用普通法条却能解决这个问题时，就可以选用普通法，以符合罪刑相适应原则的要求。这一主张的出发点是正确的，但是它忽略了刑法中一项更为基本的原则，即罪刑法定原则，不自觉地将罪刑相适应原则摆在了罪刑法定原则之上。”{97}该学者显然把罪刑相适应看成是不同于罪刑法定的特有的原则。其实，现代刑法理论认为，罪刑法定原则同时包括了形式的侧面和实质的侧面，罪刑法定实质侧面的一项重要内容就是禁止残虐的、不均衡的刑罚，其实就是强调罪刑均衡。国外学者之所以不在罪刑法定原则之外另外讨论所谓“罪刑相适应”的问题，显然是因为罪刑均衡是罪刑法定的应有之义，两者不仅不矛盾，而且融为一体。{98}
七、补论：大竞合论有助于解决“界限”及克服所谓立法缺陷
我国刑法理论界习惯于“准确”区分此罪与彼罪，“孜孜不倦”于分清法条竞合与想象竞合，“过于自信”地认为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、故意伤害罪、诈骗罪、滥用职权罪、玩忽职守罪条文中的“本法另有规定的，依照规定”表明的是特别法优于普通法的法条竞合适用原则。可是实践告诉我们，一般性案件不劳驾理论界也能很容易区分此罪与彼罪，但当碰到非典型的所谓疑难案件时，理论界费尽心血提出的区分此罪与彼罪的所谓标准却不管用。{99}
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