不必严格区分法条竞合与想象竞合/陈洪兵(24)
罪与罪之间原本就没有所谓明确的界限，不如承认构成要件间存在广泛的竞合关系，也不必硬性归入法条竞合或者想象竞合，只需承认竞合关系的存在，从一重处罚即可。例如，寻衅滋事罪与故意伤害罪、非法拘禁罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪等罪之间原本就存在竞合关系，从一重处罚即可；{100}又如，暴力干涉婚姻自由罪、抗税罪、妨害公务罪等暴力性犯罪原本就与故意伤害罪之间存在竞合关系，从一重处罚即可，没有必要对某些犯罪的构成要件进行限制，否则会形成这样的悖论：打人几耳光的属于寻衅滋事，切掉人家耳朵的，反而不再属于寻衅滋事；以剁掉公务员小指头的（轻伤）方式妨害公务的，构成妨害公务罪，而以剁掉公务员大拇指（重伤）甚至杀人的方式妨害公务的，反而不再是妨害公务；有意克扣检举人工资的属于报复陷害，以雇凶杀人的方式报复的，反而不再属于报复陷害，等等。
在有的学者眼中，刑法中到处是缺陷。例如，妨害公司、企业管理秩序罪以及破坏金融管制秩序罪中的不少罪名都可能与职务侵占罪或者贪污罪存在竞合，如抽逃出资罪、违法发放贷款罪，但这些罪名的法定刑却往往远低于职务侵占罪和贪污罪的法定刑，有人会得出立法有缺陷的结论。其实，立法者当然想到了这些罪名会与职务侵占罪或贪污罪发生竞合，之所以没有配置所谓“罪刑相适应”的刑罚，是因为相信司法人员会充分运用竞合论原理从一重处罚。又如，理论通说一方面认为，职务侵占罪除了狭义的侵占行为外，还与贪污罪一样包括了所谓窃取、骗取行为，{101}另一方面又忽略盗窃罪与诈骗罪的法定最高刑明显高于职务侵占罪。难道通说会认为，利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的违法性与有责性轻于普通盗窃罪、诈骗罪？显然不会。其实，立法本身没有缺陷。《刑法》第271条紧随普通侵占罪之后，显然规定的是相当于国外的业务上侵占罪的行为，配置十五年有期徒刑，罪刑完全相适应。相反，若坚持认为，职务侵占罪的客观行为包括了窃取与骗取行为，就必须承认其与盗窃罪与诈骗罪之间存在竞合关系，应当从一重处罚。刑法规定贪污罪的行为包括了窃取与骗取，如前所述，贪污罪实际上没有数额的规定，因此，从立法上来看贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的法定刑是协调的，在适用中数额的掌握明显高于盗窃罪与诈骗罪，这是司法造成的，不是立法本身的缺陷。而且从理论上应该认为，贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间存在竞合关系，可以从一重处罚。再如，以暴力手段强奸幼女，情节严重的，按照《刑法》第236条的规定处三年以上十年以下有期徒刑，而《刑法》第360条第2款规定嫖宿幼女的处五年以上十五年以下有期徒刑，给人的感觉是“嫖不如奸”。为此，有学者想方设法地论证强奸罪与嫖宿幼女罪的关系，提出，“缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具备有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要件要素，因此两罪是互斥关系。同意效力判断的关键在于幼女是否属于具备性同意能力的卖淫幼女。”{102}还有学者认为，嫖宿幼女罪与强奸罪之间存在矛盾，治本之策在于取消嫖宿幼女罪。{103}如前所述，试图将构成要件间均解释成互斥关系而避免法条竞合，是德国学者Wegscheider早20世纪80年代就提出的主张，但因为这种理论暴露出了重大缺陷而在理论上几乎没有支持者。例如，成年男子甲邀请成年男子乙去“玩玩”幼女丙，乙误以为自愿与其发生性关系的丙系普通幼女，其实是甲事先已经“买过单”的卖淫幼女，甲乙先后与丙发生性关系。若认为嫖宿幼女罪与强奸罪之间是互斥关系，则无法认定为强奸罪中的“轮奸”，结果只能是，对甲认定为嫖宿幼女罪，对乙以强奸罪论处。明明是轮奸幼女，而不能以“轮奸”论处，显然不合适。若出现致丙死亡的结果，则对乙认定为“强奸致使被害人死亡”从而判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死亡，而对甲只能认定为嫖宿幼女罪与过失致人死亡罪的想象竞合犯，最终以嫖宿幼女罪最重判处十五年有期徒刑。违法性有责性明显重于乙的甲处刑反而轻，结论的不合理性至为明显。若不能查明是谁的行为导致丙死亡，则因为不能成立共犯，结果是没有人对死亡结果负责，结论就更加的不合理！只有认为嫖宿幼女罪与强奸罪之间存在竞合关系，从一重处罚，才能认定为强奸致死的共犯。因此，试图将强奸罪与嫖宿幼女罪解释成一种互斥关系以维持特别法优于普通法的“铁则”，实在没有必要。《刑法》第236条第2款规定奸淫幼女罪的从重处罚，将嫖宿幼女罪起点刑规定为五年，正是体现了从重处罚的精神，至于最高刑达到了十五年，超过了奸淫幼女型强奸罪的基本法定刑（三年以上十年以下），则可以认为，嫖宿幼女情节严重，同时符合强奸罪的加重法定刑（十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑）适用条件，按照想象竞合犯处理，从一重处罚即可。{104}
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