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不必严格区分法条竞合与想象竞合/陈洪兵(25)

  总之,由于我国刑法中几乎不存在如其他国家和地区刑法中所规定的同意杀人罪、生母杀婴罪之类的、具有减轻根据的、需要坚持特别法优于普通法适用原则的特别法条,立法者为避免设置每一个构成要件时都因考虑到特例而设置幅度过大的法定刑,同时相信刑法解释者和适用者会充分运用竞合论原理,从一重处罚,以做到罪刑相适应,所以,立法上并不存在所谓罪刑不相适应的缺陷。

【参考文献】
{1}周光权:“法条竞合的特别关系研究—兼与张明楷教授商榷”,《中国法学》2010年第3期。
{2}周铭川:“法条竞合中特别法条和普通法条的关系探析”,《北方论丛》2011年第1期。
{3}陈兴良:“刑法竞合论”,《法商研究》2006年第2期。
{4}张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第284页。
{5}左坚卫:“法条竞合与想象竞合的界分”,载赵秉志主编:《刑法论丛》(2009年第4卷),法律出版社2009年版,第181页;左坚卫:“法条竞合与想象竞合区分标准之评析与重建”,《华南师范大学学报(社会科学版)》2009年第6期。
{6}其他国家虽然在法条竞合与想象竞合的区分上也有分歧,法条竞合的类型上也存争议,但哪些法条之间属于特别关系的法条竞合而应绝对适用“特别法优于普通法”原则,几乎没有分歧。如均认为普通杀人罪与杀害尊亲属罪、生母杀婴罪、同意杀人罪,普通侵占罪与业务上侵占罪等,是特别关系的法条竞合。其他国家刑法典中未规定定罪数额,没有所谓司法解释确定的数额标准,而“中国特色”的刑法立法与司法则明显属于“异类”。
{7}黄荣坚:《刑法问题与利益思考》,中国人民大学出版社2009年版,第216页。
{8}同上,第191页。
{9}Vgl. Beling, Die Lehre vom Verbrechen, Mohr 1906,S. 285ff.
{10} Vgl. U. Krug, Zum begriff der Gesetzeskonkurrenz, ZStW.,Bd 68,1956,S. 403ff.
{11}参见柯耀程:《刑法竞合论》,中国人民大学出版社2008年版,第110~115页。
{12}参见张明楷:“犯罪之间的界限与竞合”,《中国法学》2008年第4期。
{13}参见张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第123页以下。


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