不必严格区分法条竞合与想象竞合/陈洪兵(28)
{37}参见肖中华:“也论法条竞合犯”,《法学论坛》2000年第5期;前注{24},吕英杰文。
{38}第一次杀人未遂后,再次杀人而既遂的,也不可否认行为人实施了两个行为,否则无法处理共犯问题。例如,甲乙共同杀人丙,因意志以外的原因而未遂,甲遂放弃杀人行为,次日乙单独杀死丙,甲乙无疑在故意杀人未遂的范围内成立共犯。先实施教唆或者帮助行为后实施实行行为,前后也有两个行为。至于与罚的行为(共犯的事前行为与事后行为),更是不可否认存在数个不同的行为。
{39}参见[日]山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第366页;[日]齐藤信治:《刑法总论》(第六版),有斐阁2008年版,前注{33},黄荣坚书,第594页;前注{24},吕英杰文,第477页;等等。
{40}张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年版.第371页。
{41}庄劲:“法条竞合:成因、本质与处断原则”,载赵秉志主编:《刑法论丛》(2008年第1卷),法律出版社2008年版,第373 ~ 374页。多数学者反对对包容(从属)关系与交叉竞合作进一步划分,参见前注{37},肖中华文。
{42}参见前注{1},周光权文;周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年版,第350页。
{43}参见陈洪兵:“抢劫杀人的应定故意杀人罪”,《法律适用》2007年第8期。
{44}前注{17},张明楷文。
{45}同上注。
{46}于志刚:“法条竞合视野中数额犯入罪标准的统一化”,《中国刑事法杂志》2010年第5期。
{47}陈兴良:《判例刑法学(上卷)》,中国人民大学出版社2009年版,第510页。
{48}前注{17},张明楷文。
{49}黄京平、陈毅坚:“法条竞合犯的类型及其法律适用”,《中国刑事法杂志》2007年第4期。
{50}参见《刑法》第149条第2款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
{51}阮齐林:“对未溢出特别法的行为排斥‘重法优先’规则—从一起盗伐林木案的法律适用说起”,载《检察日报》2011年2月17日。
{52}参见前注{17},张明楷文。
{53}参见前注{47},陈兴良书,第510页。
{54}参见前注{40},张明楷书,第756页;周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版,第355页。
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