不必严格区分法条竞合与想象竞合/陈洪兵(8)
择一关系概念为德国学者宾丁（Binding）所首创，但其主张颇受学者批评。德国学者李斯特(Liszt)认为，所谓择一关系，是概念上含有矛盾要素的犯罪，彼此相互排斥，如盗窃罪与侵占罪。{25}由于通常认为法条竞合是在外表上成立数个构成要件，而所谓择一关系却在外表上只成立一个犯罪，而不可能形成竞合。德国通说否认择一关系的法条竞合类型。{26}国内有学者认为，在交互竞合的情况下，在逻辑上是一种相互的包含关系，法条规定之间存在择一关系，例如诈骗罪与招摇撞骗罪。{27}应该说，国外刑法理论所界定的择一关系的构成要件间是一种相互排斥的关系，如盗窃罪与侵占罪，而诈骗罪与招摇撞骗罪在“骗取财物”这点上存在竞合，故不可能属于择一关系的法条竞合。
所谓补充关系，是指一个行为既符合基本法的构成要件，也符合补充法的构成要件的情形。根据基本法优于补充法的原则，只适用基本法，以一罪论处。德国、日本刑法理论将补充关系区分为形式的补充关系（明示的补充关系）和实质的补充关系（默示的补充关系）。明示的补充关系可以从法条的表述中找到根据。例如，《日本刑法》第108条规定了对现住建筑物等放火罪，第109条规定了对非现住建筑物等放火罪，第110条规定：“放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处1年以上10年以下惩役。”此即明示的补充关系。对于默示的补充关系，在德国是指共犯人既是共犯（教唆犯、帮助犯）又是正犯，犯罪行为从预备到未遂再到既遂，以及从危险犯到对应的侵害犯等情形。日本学者所举的默示的补充关系是指，相对于伤害罪的规定而言，暴行罪是一种补充规定。因为伤害罪以造成伤害结果为要件，而暴行罪不仅减少了伤害结果的要件，而且不得发生伤害结果（《日本刑法》第208条对暴行罪所规定的构成要件为“实施暴行而没有伤害他人的”）。显然，如果暴行导致他人伤害，则不能认定为暴行罪，而应认定为伤害罪。这便是默示的补充关系。{28}国内有学者承认补充关系的法条竞合，并认为妨害信用卡管理秩序罪与信用卡诈骗罪之间，走私武器、弹药罪，走私淫秽物品罪等特殊的走私犯罪和走私普通货物、物品罪之间就具有这样的关系。{29}刑法修正案（五）增设作为第177条之一的妨害信用卡管理罪，所规制的是持有、运输、骗领、出售、购买伪造的或者真实的信用卡的行为，相当于信用卡诈骗罪的预备行为，若行为人持有伪造的信用卡并使用，或者骗领信用卡后并使用的，虽然理论上认为可以数罪并罚，但实际上评价为牵连犯或者吸收犯即可。至于特殊对象的走私罪与走私普通货物、物品罪的关系，如前所述，其实作为对立关系把握可能更为妥当。理论上还认为持有型犯罪与相关犯罪也呈现出一种基本犯与补充关系的法条竞合。例如，虽然能证明行为人非法持有枪支，但不能证明枪支的来源与去向，这时，作为非法制造、买卖枪支罪的补充法的持有枪支罪就应被适用。{30}这其实属于共犯的事后行为（德国称与罚的行为）的问题，在本犯因为证据上的原因不能适用时，事后行为所触犯的罪名得以适用。因此，持有型犯罪与相关犯罪之间的关系也不宜理解为一种补充关系的法条竞合。
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