不必严格区分法条竞合与想象竞合/陈洪兵(9)
法条竞合的本质是构成要件的竞合。{31}否定补充关系的法条竞合类型的根本理由在于，既然补充规定只能在行为不符合基本规定构成要件时方适用，就表明补充规定与基本规定构成要件间是一种对立关系，没有“竞合”的部分，即行为不可能同时符合基本规定与补充规定，故不应承认补充关系的法条竞合。
所谓吸收关系，是指一个行为符合两个构成要件，但其中一个构成要件被包含在另一个构成要件中。根据完全法优于不完全法的原则，只适用完全法，以一罪论处。国外刑法理论通常认为，杀人既遂犯吸收未遂；典型的或不可罚的伴随行为，如犯杀人罪时，损坏了被害人的衣服，杀人罪吸收毁坏财物罪，入室盗窃罪吸收非法侵入住宅罪；行为人先实施教唆、帮助行为，后亲自实施实行行为，共犯行为被正犯行为所吸收；不可罚的事后行为，如盗窃支票后予以使用，盗窃行为吸收事后非法使用支票的行为，等等。吸收关系的法条竞合虽然在大陆法系国家一般予以承认，但反对的声音从未间断。{32}“杀人时所造成的衣服的毁损，杀人罪有杀人罪所要保护的法益，毁损罪有毁损罪所要保护的法益。虽然衣服和人命比较起来仅仅是身外之物，但是不管怎么样，法律本身对于此一身外之物肯定其法益之地位，已经认为有保护的必要性。在这种情况下，我们难以一方面肯定其保护之必要性于先，另一方面却又否定其保护之必要性于后。虽然主张吸收关系者有认为，在典型的伴随关系下，立法者就重罪为处罚规定的时候，已经把伴随的轻罪一并考虑进去了。然而这样的说法也与事实不相符，因为事实上我们很难想象，立法者在制定杀人罪的条文的时候，会是因为杀人行为同时弄坏了人家的衣服，所以才把法定刑定为死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑。”{33}其实，朝穿着貂皮大衣的人胸口开枪，无疑构成故意杀人罪与故意毁坏财物罪的想象竞合犯；假定行为人向内穿防弹衣、外穿貂皮大衣的人心脏开枪，虽致价值数万元的衣服严重毁损，但就杀人而言可能被评价为不能犯，因而最终会以故意毁坏财物罪既遂处罚；假定行为人先撕破被害人的貂皮大衣后再用刀捅死被害人，则完全可能认定为杀人罪与故意毁坏财物罪两罪而数罪并罚。
将不可罚的事后行为也归人吸收关系的法条竞合，明显存在疑问。且不说事实上具有两个行为，而不具备成立法条竞合的前提—一个行为；事后行为之所以不被处罚，通常是因为先前行为已经对事后行为进行了包括性的评价，因此，作为包括的一罪处理比认定法条竞合更为合理。{34}
至于所谓既遂吸收未遂、预备的问题，应该认为，“在我国，由于立法体例不同于外国（我国刑法分则条文并没有独立规定未遂犯），犯罪既遂与未遂的关系不应当是法条竞合的关系。在一个犯罪从着手到既遂并无间断的情形下，根本没有必要考虑法条竞合的问题；在第一次着手后未得逞，第二次又着手并既遂的情况下，则是包括的一罪（虽然有数个单纯一罪，但仍然只按一罪论处）。”{35}
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