侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径/王成(10)
当然，在确定原告本人以及原告所主张的利益是否属于保护性法律意图保护的利益时，常常会发生意见的分歧。
3．第三途径：对故意以背于善良风俗之方法损害的利益的保护。《德国民法典》第826条规定，以违反善良风俗的方式，故意地造成他人损失的人，有义务对他人的损失进行赔偿。这是《民法典》的侵权行为法中的第三个“小概括性条款”。因为其条文设计是一个“概括的事实要件”，因此，它并不要求损害一个确定的法益，而更注重对纯粹的财产损失的赔偿。
第826条以这种方式对第823条发挥了一个重要的补充功能。它将责任与因违反善良风俗而造成的损害联系起来，对于法官对法律的发展，补充违法行为，保护那些尚未由法律确认为权利的利益，[46]同时还起到了确认其合法性的作用。第826条使人们能够以主流价值观念的标准来衡量行为是否构成了侵权。违反善良风俗与违法性之间的关系是模糊的，在不同的法律适用领域内，违反善良风俗可以起到限制或补充违法性的功能。[47]通过严格的前提条件（故意和违反善良风俗），第826条同时承载了一个重要的立法意旨，即防止侵权责任的滥用。这被称为第826条的限制功能。
适用第826条的关键是对“违反善良风俗”的确定。就这一点而言，应当对其客观方面的要求和主观方面的要求加以区别。加害人的行为必须在客观上（可通过行为的目标或其使用的手段来判断是否违反善良风俗）表现为违反善良风俗。如何将善良风俗这一不确定的概念具体化，是一个非常困难的问题。违反善良风俗的行为是指违背文明社会中共同生活的基本准则，例如违背了基本法中的基本权利。《民法施行法》第6条认为，违反善良风俗的行为侵害了公共秩序，并且与德国法的基本原则，特别是基本法不相容。但应予以避免的是，不能将所有的基本权利都无限制地纳人到此类之中。[48]此时，应当始终考虑到第826条的立法目的。第826条所规制的内容，在于通过法律上的损害赔偿来制裁可谴责的行为，其目标在于防止有人无视被普遍认同的行为标准。可以将这一标准理解为每个人都能接受的最低标准，其内容既来源于社会伦理又来源于法律伦理的因素。同时，通过归纳价值评判的经验而总结出来的案件分类，也可以促进法律安全的保障。
如果客观上已经确定违反了善良风俗的事实，还要进一步审查加害人个人的主观因素。但这并不是要求加害人一定要意识到自己的行为是违反善良风俗的，否则，如果某些加害人对社会伦理和法律伦理的最低标准就是缺乏了解，那么对主观因素提出这样的要求，就等于是对他们的包庇。因此，当通过客观的事实情况可以得出违反善良风俗的结论时，只要加害人知道这一客观事实情况，预知到其行为的损害结果或者希望此可能的后果发生，[49]即可肯定其主观因素。
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