侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径/王成(13)
第1款后段有两种重要的规范功能：第一，补充功能，本款功能在于补充扩大受保护的客体及于权利以外的利益，只是以故意背于善良风俗为要件，加以合理限制，使侵权责任不致过于广泛。第二，法律发展的功能，即以善良风俗此项概括条款作为判断侵权行为的基准，使侵权行为法得以开放，而与社会道德连接，以适应社会价值的变迁。此种功能可再分为三项：①法院应探寻并适用人类社会生活上共同承认，但迄未具法规范性质的行为准则（继受功能）。②社会道德价值变迁时，法院应注意观察采用，作为判断基础（转换功能）。③使法院得据以创设新的行为规范，以促进法律的进步（正当化的功能）。[59]
违背良俗之加害，有如侵权行为之蓄水池，大有取用自如之妙。[60]
3．第三途径，违反保护性法律侵害的利益。第184条第2款原为，“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”1999年，第2款修改为，“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”本款之目的之一，在于规范他人的过失行为致权利之外的利益遭受损失的情形，从而使侵权行为法成为一个完整体系。[61]本款采过失推定，以保护受害人利益，因既有保护他人法律的存在，行为人自有注意之义务。从而依该当保护他人之法律的内容，无过失亦得违反时，仅于行为人有过失时，使生损害赔偿责任。又保护他人的法律以故意为要件时，其侵权行为的成立亦须以故意为必要。
保护性法律的认定需要解决以下三个问题：
(1)何种规范属于此处的“法律”。保护他人之法律，指法规范而言，除狭义的法律（公法或私法）外，尚包括习惯法、命令、规章等。[62]我国台湾地区学者苏永钦认为，此处的法律应当仅指单纯行政法或刑事法，而不包括民事不法的规定，使其功能很清楚的限于“转介”其他领域的强制禁止规范，成为民事侵权法的规范，以减轻民事立法者的负担。故不论在民法内已明定为负有损害赔偿责任的侵权规定，如第184条所规定的狭义侵权行为或背俗行为，或第190、 191、 191条之一到之三等条的特殊侵权行为，或在民法以外其他法律规定的特殊侵权行为，如我国台湾地区“公平交易法”第31条、“消费者保护法”第51条、“民用航空法”第89条、“核子损害赔偿法”第11条、“国家公园法”第27条、“通讯保障及监察法”第19条、“计算机处理个人资料保护法”第27条等，只要民事责任已经明定，再经由“民法”第184条第2项的违法类型来转介即无必要。换言之，第184条第2项所称的“保护他人之法律”，文义射程虽然相当广，但解释上如不从转介功能的角度排除本已具有侵权责任性质的规定，则违法类型的适用将可涵盖包括侵害权利与背俗基本类型在内的所有侵权规范，变成无意义的重复规范。[63]
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