侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径/王成(16)
2．三种侵权行为类型，分别以某种对世规范与可特定的个人利益结合，而构成不同的行为义务，简言之，狭义侵权就是以某一对世性权利结合二者，违法侵权是以某一法令规定结合二者，而背俗侵权则是以善良风俗为方法而结合某一特定的他人（含特定的法益）为行为标的。[73]此种三途径结构，一方面，民事主体的利益可以有全面的保护，另一方面，通过权利的限制、保护性法律的限制以及善良风俗加故意的限制，不同利益给予不同层次的保护力度，[74]兼顾权利救济与行为自由，在二者之间取得巧妙之平衡。在这个意义上来说，整个侵权法制度都是一种筛选机制。通过制度的选择，将一部分利益作为可赔偿的利益，另一部分利益损失只能够有受害人自己承担。[75]
同时，将侵权法与其他法律相联系，具有使立法简化、合理化的作用，[76]也将侵权法与善良风俗等道德价值相联系，使得侵权法保持一种开放态势，与时俱进。此种结构可以如图示：
3．三种保护途径形成的三种侵权行为类型，是三个不同的社会规范机制：①故意或者过失不法侵害权利，系通过市场的规范机制，即由个人决定是否从事某种社会经济活动，负担因故意或者过失不法侵害他人权利的责任。每个行为都是有价格的，可以做，但是要付出代价。②违反保护性法律，系通过立法的规范机制，即经由立法（或政治）择机制定保护性法律来规范人的行为。③故意以背俗方法加损害于他人，系通过社会道德的规范机制，即给道德赋予法律的力量，以维持社会伦理秩序。[77]背俗和违法类型存在的意义，应在于民事侵权规范的“补强”，前者转介的是社会伦理所生的行为义务，后者转介的则是所有无涉民事不法的行为义务，从而与直接规定民事行为义务与违反责任者，鼎足成为三种侵权类型。[78]
4．权利需要法定。物权法定是物权法的基本原则。基于同样的道理，除物权之外的绝对权，包括人身权，也应当有法定原则的成立。《德国民法》第823条第1款，采列举规范模式，除此之外的权利，皆不受该条款的规范。第823条第1款规定的权利，无非是披上权利外衣的利益。利益被权利化后，保护门槛降低。利益的权利化，意味着有些利益不能被权利化。
与物权法定相同，人身权法定，也包括类型法定及内容法定。类型法定，即只有法律明确规定的人身权类型，才是侵权法保护的权利类型。在法律规定的权利类型之外，如何随着世事变迁，发展新的权利类型。除通过新的立法或者修订原有法律外，司法能否创造新的权利类型，是一重大问题。《德国民法》自成立至今，经由司法创立的只有一般人格权和已经设立且运作的营业权。
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