侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径/王成(17)
内容法定,即只有法律明确规定的权利类型中所包括的内容,才是法律认可的内容。但是,与物权相比,人格权之内容及效力,一般未如个个财产权之明显,有时适用,不免发生困难。[79]因此,对于人格权的规范,需要更多依赖法官之解释。依赖法官解释,同样会碰到与司法创立权利类型时同样的问题。
5.由此可以看出,就本文所讨论的主题而言,民事主体的哪些利益可以纳入侵权之“权”的范畴,对于属于侵权之“权”的利益,通过何种途径加以规范,不仅涉及侵权法的基本范畴,涉及侵权立法的谋篇布局,同时也涉及立法与司法的关系,尤其是涉及司法机关的权威及运作机制,不得不慎之又慎。
四、对我国现行法上一般条款的进一步考察
(一)关于《民法通则》模式的考察
1.历史功绩。自《民法通则》生效以来,第106条第2款一直发挥着一般条款的积极作用,自然功不可没。
2《民法通则》对本文主题的回答。就本文的主题而言,《民法通则》的回答可以如图表现:
3.《民法通则》模式的局限。由上图可知,《民法通则》第106条第2款,规定了极其宽泛的保护基础。从第106条第2款,无法明确知晓,民事主体的哪些利益,属于侵权之“权”。比如,侵权之“权”是否限于现行法规定的具体权利?侵权之“权”只包括绝对权还是同时也包括相对权?除《民法通则》规定的民事权利外,还有哪些权利,以及还有哪些利益还可以纳入侵权之权的范畴?这些问题,第106条第2款无法给出明确答案。纳入侵权之“权”的权利及利益,只有106条第2款一条保护途径。
或者说,在《民法通则》模式下,本文讨论的问题,似乎都不是问题。
那么会不会有这样的可能,即本文提出且一直在试图回答的问题,是否只有在以德国模式为背景的前见下才具有意义?本文后面第六部分对侵权法基本范畴的简单讨论以及下文关于亲吻权等案件的讨论会说明,这样的问题是侵权法必须回答的问题,而不是德国模式才特有的问题。
任何法律制度都有必要对责任法所保护的利益进行限定。限定的方式并不一概由法律创设受保护的客体这种方式来实现,也可以通过制定行为规范的方式来实现。[80]
从《民法通则》模式,似乎可以得出结论,只要需要,任何请求都可以将第106条第2款作为主张的基础,以至于导致本条规定不具有任何的规范意义。权利的认定是侵权法思考和判断的基础,是平衡权利救济和行为自由的第一道闸门。第106条第2款无法起到本应有的控制作用。[81]
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