侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径/王成(18)
我国学者张谷认为，《民法通则》第106条第2款的规定，需要与第117至第120条合并观察。因为《民法通则》第117条至第120条列举了侵权法所保护的法益（Rechtsguter），如财产权、科技成果权（著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权）、身体权（包括生命健康权）和人格权（姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权）等。正是有了这样的受保护法益的列举，在解释《民法通则》第106条第2款所谓“侵害他人财产、人身”时，就不能过于随意。[82]
这样的思考无疑具有启发性。如果按照这样理解的话，《民法通则》实际上采取了权益列举的立法模式，这已经非常接近权益区分模式了。但是，就《民法通则》施行以来的司法实务及学界多数说来看，第117至第120条并没有起到对第106条第2款的限制解释的作用，甚至没有起到思路提示的作用。实际的情况是，对当事人和法官而言，第106条第2款都留下了太多以至于过多的空间。
具体而言，在《民法通则》的意义上，民事主体的各种利益，是否都给予侵权法的保护？哪些利益应当权利化？权利和利益是否应当明确区分？这些统统都是有待回答的问题。对于法律没有规定的权利类型，比如隐私、贞操等利益，如何保护，债权如何保护、双重买卖中无法得到标的物的买受人如何保护，欺诈行为的受害人如何给予侵权法保护，现行法均无法给出确定的答案。既然没有确定的答案，当事人可以根据自己的意愿提出各种可能的诉求，法官可以根据自己的意愿给出各种的解释。
这似乎是法国模式以及《民法通则》模式原本就希望的立法本意。正如冯·巴尔教授所评论的，在所有的欧洲民法典中，《法国民法典》给法院的指示最少。其作者只是对“永恒的真理”感兴趣。他们只是对规定“对任何人的损害”一类的原则感兴趣，这样的原则很难作为可以适用的法律规则，他们也只能被归入有限的适用范围。对具体问题寻找解决方案不是立法者所关注的问题。[83]
但是，对于双重买卖中无法得到标的物的善意买受人、对于欺诈行为的受害人、对于那些损人不利己行为的受害人，难道不应该给予侵权法的救济吗？这样一些问题，体现在具体案件的裁判上，就可能转化为如下问题：即民法通则模式对一些类型的案件无法给出妥当的规范。
比如，在陶莉萍诉吴曦一案中，被告驾驶机动车将原告撞伤。医生诊断：①脑震荡；②口唇裂伤；③牙冠折；④左小腿软组织挫伤。原告认为，被告行为造成如下后果：脑被撞伤，导致经常短暂失忆，思维判断出错；两颗门牙折断，破坏了身体的完整性，损害了撕咬食物的功能；牙齿折断，松动及上唇裂伤，影响了我的容貌；上唇裂伤和门牙折断，使我不能感受与爱人亲吻的醉人甜蜜，不能感受与女儿亲吻的天伦亲情。被告吴曦的行为侵害了我的身体权、健康权、亲吻权、财产权。[84]&, lt;, /o:p>
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