侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径/王成(19)
这就是被媒体广泛报道的所谓亲吻权案。在亲吻权案中，原告基于身体权、健康权、亲吻权及财产权向被告提出主张。最引人关注的，当然是其中的所谓亲吻权。那么亲吻权和身体权、健康权以及财产权是什么关系？为什么身体权、健康权和财产权可以作为请求权基础，而亲吻权则不能？仅仅是因为前者有法律的明文规定，而后者没有？那么法律为何要明文规定身体权、健康权和财产权，而不明文规定亲吻权？
近年来出现的与亲吻权类似的“权利”还有初夜权、良好心情权、祭奠权、悼念权、安宁权、同居权、容貌权、养狗权、相思权、视觉卫生权等。[85]亲吻权案给法院以及侵权法提出的问题是：民事主体某种利益受损害后，能否以自己理解的权利的名义要求保护？扩展开来，这一问题实质就是，对于法律没有规定的权利类型，法院以及法院裁判所依赖的法律应当如何处置？
此类问题还有很多。比如，在闫某、杨某诉北京市海淀区妇幼保健院一案中，杨某在被告医院进行孕期检查，在一次例行检查中发现杨某存在异常的情况下，被告未告知杨某应当留院，而让其回家。次日，杨某复查时，发现杨某所怀胎儿已经死于腹中。杨某及其丈夫闫某因此起诉了被告。[86]本案中，值得讨论的是，闫某的哪些权利及利益可以得到侵权法的救济？杨某是否有权利及利益可以得到侵权法的救济？更为一般的问题是：两位原告的利益，应当通过何种途径加以救济？我们看到，对于这些问题，《民法通则》模式无法给出妥当的规范。
（二）关于《侵权责任法》模式的考察
从2002年12月17的《中华人民共和国民法（草案）》经九届全国人大常委会第31次会议初次审议开始，侵权法一般条款就被寄予厚望。学者讨论热烈，草案也几经变化。
《侵权责任法》第2条及第6条，是否创立了一种新的一般条款模式，有待学说评价。笔者认为，关于侵权之权的认定及民事主体利益的规范途径，就文义而言，与《民法通则》相比较，《侵权责任法》的规定似乎未见显著不同。《侵权责任法》第2条及第6条第1款的规范对象包括权利和利益；《民法通则》第5条及第106条第2款的规范对象也包括权利和利益。第2条第2款关于权益的明确列举，是《侵权责任法》的一大亮点。但是，此种列举如果是不具有排他性的开放例示性列举的话，其作为请求权基础的规范意义可能会受到影响。此外，对权利和利益加以区分的目的，在于实现民事主体利益不同的规范途径。仅有列举的区分，而没有规范途径的区分，列举也就失去了意义。就《民法通则》而言，如果按照我国学者张谷的解释，第117条至第120条也是第106条第2款的列举。解释《民法通则》的《精神损害赔偿解释》则往前大大走了一步。如此看来，《侵权责任法》比《精神损害赔偿解释》又往回走了走。回到了《民法通则》第5条及第106条第2款原本的立场。可见，如果单单就文义解释来看，《侵权责任法》与《民法通则》属于同样的规范模式。
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