侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径/王成(3)
《侵权责任法》第2条第2款的列举究竟是完全列举还是不完全列举，有待明确。从文义来看，列举最后有“等”字，似乎说明这种列举是开放式的不完全列举。但如果是不完全列举的话，那就可能是不具有排他性的例示性列举。果真如此，此项规定的意义何在，值得讨论。
第五，现行法关于侵权之“权”的规定，不成体系。以《民法通则》为根据的《精神损害赔偿解释》第1条第2款明确规定为隐私为利益，但是，2005年修改后的《妇女权益保障法》第42条第1款规定，妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。《精神损害赔偿解释》第1条第2款中列举的身体权、人格尊严权和人身自由权，在《侵权责任法》第2条第2款中并没有列举。《精神损害赔偿解释》作为利益列举的隐私被《侵权责任法》列举成了隐私权。《侵权责任法》生效后，如何处理权利体系，有待讨论。
第六，对民事主体的利益，采何种保护方式，现行法的规定也有讨论的余地。比如，是否只有《民法通则》第106条一种保护方式？《人身损害赔偿解释》第1条是否创立了另一种保护方式？《侵权责任法》第2条尽管规定了权利及利益，但是并没有对权利及利益的保护方式有所涉及。
二、侵权之“权”认定的排除法
就权利的大分类而言，法律之权利可以分为公权力与私权利。[6]
侵权法为私法，以保护私权利为其制度目的。因此，公权力不属于此处侵权之“权”的范畴。此点似乎是作为私法的侵权法的应有之义。我国台湾地区的通说认为，民法侵权行为之规定，唯以私权之保护为目的，公权不包括于《民法》第184条所谓权利之内，从而公权之侵害不构成侵权行为。史尚宽先生认为，公权之侵害，一般法律另有制裁规定（刑事责任或公法的责任），原则上侵权行为应以私权为客体。然公权中亦有其形式上虽为公权，性质上与私权极相类似者，亦无不得为侵权行为客体之理由。例如公务员对于政府之俸给请求权，退休金或抚恤金请求权，因土地征收或军事征用之补偿金请求权等。尤其公权之侵害，同时为私权之侵害者，当然以私权之侵害，构成侵权行为。例如妨害选举权之行使而妨害选举人之身体自由，则因自由权之侵害而为侵害行为。[7]
笔者理解，公权可以分为公权力和公法上的权利。公权力的主体是政府或其授权的机关。公权力受到侵害，是指政府或其授权机关无法正常行使其权力，此时政府或其授权机关不能以权力受到侵害而请求法院获得侵权法的救济。我国台湾地区“最高法院”1973年度第一次民事庭庭长会议决议认为，“侵权行为以侵害私法上权利为限，某甲因犯诈欺破产罪，使其应缴税捐机关之罚锾不能缴纳，系公法上权利受到损害，不能认系侵权行为，税捐机关不得提起附带民事诉讼，依侵权行为法则，请求损害赔偿。”[8]
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