侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径/王成(8)
2．第二途径：对保护他人之法律所保护的利益的保护。《德国民法典》第823条第2款规定，违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。结合第1款后句，“同样的义务”即“向他人赔偿由此而造成的损失”的义务。赔偿义务所针对的损失，正是保护性法律所要预防或避免的损失。[34]根据法律的内容，没有过错也可能违反法律，即使保护性法律本身不以过错为条件，但只有在有过错的情况下，才发生赔偿义务。对于过错的要求，原则上根据保护性法律来确定。比如，一个刑法条文要求存在故意，则第823条第2款中的请求权只有针对故意的行为才能够得以实现。[35]
根据第823条第2款的规定，因过错违反保护性法律的人有赔偿损失的义务。与第823条第1款不同的是，该款所要求的并非是损害了一项确定的、在法规中明确表述的法益，而是将产生责任的因素规定为违反了保护性法律，纯粹的财产损失也包括在内。从这个意义上讲，第823条第2款包含了一个“小”的侵权行为法概括性条款。既然第823条第2款是一个概括性条款，对它的理解适用就无可避免地会产生解释上的分歧。
(1)何种规范属于此处的“法律”。根据《＜民法典＞施行法》(EGBGB)第2条的规定，《民法典》中所称的“法律”(Gesetz)应理解为一切“法规范”(Rechtsnormen)。所以，这里的法律不仅仅包括形式意义上的法律（指由议会代表国家颁布的一般具有普遍约束力的规范。由于德国为联邦制，由州议会颁布、适用于该州的这类规范也是这一意义上的法律），而且还包括实体意义上的法律（行政法规、章程）。[36]习惯法也被视为法律。法律必须在侵权行为发生时是存在的。[37]
行政性措施(Verwaltungsakt)是否属于此处的法律，存在意见的分歧。行政规制措施本身不具有法律的特质，但是行政规制措施都是以法律的授权为基础而做出的。因此，联邦最高普通法院往往会审查授权的基础是否包含保护性法律的因素，如果有这种因素，则认为行政规制措施中所包含的规范性内容，部分地具有授权性条文的保护性法律的特点。在行政管理法律规范必须经由行政规制措施具体化的情况下，保护性法律内容的确定要通过对法律和行政规制措施的共同考察。
(2)何种法律属于“以保护他人为目的的法律”。对这一问题的回答并不容易。保护性法律必须承载民事权益的保护功能：它必须保护受侵害者，并且这种通过侵权行为产生的损害必须在此法律的保护范围之内。[38]保护性条文性质的关键标准在于，所涉及的法律规范的意图在于对援用第823条第2款的人提供个人保护或针对特定群体提供保护。[39]个人保护这一标准是相对于对公众保护的标准而言的。保护公共秩序或者国家制度的法律不属于第823条第2款意义上的保护性法律。[40]一项保护公众的条款，只有当它同时也有意图对具体的受害人提供保护时，才可能被视为保护性条款。这种保护性法律不仅仅应意图保护个人的利益，同时也应适于依靠责任赔偿法来解决其中的利益冲突。[41]
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