证据法定与法定证据/占善刚(2)
在民事诉讼中，所谓证据调查乃指法院从证据方法中获取证据原因的诉讼行为，法院证据调查之结果构成了裁判事实的重要基础[3]，对诉讼的走向及诉讼结果起着重要的作用。为确保事实认定的客观性与公正性，大陆法系各国或地区民诉法殆皆强调对法定的证据方法的证据调查原则上须由作出本案判决之受诉法院于公开法庭行之。盖由参与判决作成之法院进行证据调查，因法官于证据调查时在场，故能依直接体验获得“新鲜”之判决资料，对于证据之价值及证据调查之结果能作出最好的评价，进而对事实之真相，可得明确之认识，从而有利于真实之发现。{1}245{208}{3}226{4}256德国《民诉法》第355条第1款即明确宣示了证据调查之直接原则，该条规定，证据调查，由受诉法院为之。只有在本法有规定时，才能将证据调查委托给受诉法院的成员或委托给其他法院[4]。日本民诉法及我国台湾地区“民诉法”虽没有正面宣示证据调查之直接原则，但从日本《民诉法》第185条第1款“法院于认为相当时，能在法院外行证据调查。此种场合，可以命令合议庭之成员或嘱托地方法院及简易法院进行证据调查”及我国台湾地区“民诉法”第290条“法院认为适当时，得嘱托他法院指定法官调查证据”之规定的反面可以推知，日本及我国台湾地区民诉法亦采证据调查直接原则[5]。
我国现行民诉法虽亦没有宣示证据调查之直接原则，但从《民诉法》第117条第1款“人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查者出示证件”及第118条“人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查”之规定中可以反面推认，我国现行民诉法亦采证据调查之直接原则[6]。
（二）证据调查应保障当事人的在场权
因法院证据调查之结果直接关系到事实的认定，攸关当事人的利益，故法院进行证据调查应对当事人公开，也即当事人于法院进行证据调查时应有在场之权利。当事人于证据调查时在场不仅可以参与证据调查，如依规定向到庭之证人发问，且能主张关于证据的利益。为保障当事人之在场权，各国或地区民诉立法殆皆规定，法院进行证据调查应以合法的方式传唤当事人到场[7]。在解释上，法院若未遵守法律规定传唤当事人到场，除未到场之当事人不及时行使责问权而使得该证据调查程序之瑕疵得以补正外[8]，法院不得以所实施的证据调查之结果作为判决基础，否则判决即属违法，且可构成当事人上诉的理由。不过，于证据调查期日传唤当事人到场乃从程序保障角度所作之设计，给予当事人在场参与证据调查的机会即为已足。当事人一方或双方若已受合法传唤，却于证据调查期日不到场，应视为当事人放弃其权利，法院仍能进行证据调查。法院于当事人不在场的情形下仍可进行证据调查也能避免证人、鉴定人等因当事人不出庭而遭受空跑一趟之不利益且可防止诉讼迟延。就此而言，也有其正当性[9]。依德国《民诉法》第367条第2款之规定，当事人若能释明于证据调查期日不到场乃因不可归责于己的事由所致，可以申请法院于言词辩论结束前追行证据调查。除此以外，当事人若能释明因其未参与证据调查不致于延滞诉讼时，也可申请法院追行或补充证据调查。日本民诉法上虽并无类似规定，但日本学者通常认为，德国民诉法的上述规定在解释论上于其本国民事诉讼的实践不无参考价值。{5}151笔者认为，德国法的上述规定对于我国的民事诉讼实践亦有相当之借鉴意义。
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