证据法定与法定证据/占善刚(7)
【作者简介】
占善刚，单位为武汉大学法学院。
【注释】
[1]公知的事实，乃指包括法官在内的社会上一般成员均能知晓的事实，如重大历史事实、重大自然灾害等。职务上应当知晓的事实乃指法官于审判职务执行中所获知的于本案审理时仍有记忆的事实。譬如，法官于本案审理之前曾作出宣告本案原告为无民事行为能力人之判决。原告无民事行为能力这一事实即为法院职务上应当知晓的事实。公知的事实与法官职务上应当知晓的事实虽在内涵上迥不相同，但均具有客观实在性，故两者皆为不要证事实。当事人之间不争执的事实包括当事人自认的事实与拟制自认的事实。与公知的事实、法官职务上应当知晓的事实不同的是，当事人之间不争执的事实成为不要证事实乃基于辩论主义这一实质依据，而非基于其之客观实在性。因此，在采行辩论主义不妥当之民事诉讼领域，如身份关系诉讼，当事人间不争执的事实即不能作为不要证事实，也即某一主要事实，当事人即便对其不争执，法院亦要对其进行证据调查，并不能当然地作为裁判之基础。参见骆永家：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1984年版，第10-32页；周叔厚：《证据法论》，台湾三民书局2000年版，第209-217页；﹝日〕兼子一：《民事诉讼法》，弘文堂1972年版，第101-106页；〔日〕斋藤秀夫：《注解民事诉讼法》(4)，第一法规出版株式会社1983年版，第331页。关于不要证事实之规范，可参见《德国民事诉讼法》第138条、第288条，《日本民事诉讼法》第159条、第179条，我国台湾地区“民事诉讼法”第278条、第279条、第280条，我国最高人民法院于2001年发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第8条、第9条。
[2]法院对非法定的证据方法进行证据调查时，直接原则及当事人公开原则悉可不必遵守。受诉法院为解明事案，可以不通知当事人到场而任意嘱托其他机构为调查。譬如，为查明特殊的经验法则或外国法，受诉法院可以嘱托外国宫厅、本国官厅、学校、研究所等机构进行调查。参见〔日〕松本博之：《民事诉讼法》（第4版），弘文堂2005年版，第350页。
[3]在大陆法系民事诉讼中，能够成为法院判决事实认定基础的除证据调查结果也即证据资料外还包括言词辩论的全部内容（言词辩论全部意旨）。所谓言词辩论全部意旨，乃指于言词辩论中呈现出来的除证据调查结果以外的一切资料、模样、状态等。当事人于言词辩论时陈述的全部内容，当事人及其诉讼代理人陈述时的态度，如不清楚的陈述、陈述时频繁更正、当事人提出攻击防御方法的时期等均属于言词辩论全部意旨。此外，当事人对于证据调查的非协力态度，如不服从文书提出命令等亦构成言词辩论全部意旨的内容。言词辩论全部意旨之所以能作为法院认定事实的基础，是因为诉讼资料与证据资料虽在法律上存在严格的区分，但诉讼资料亦乃经由当事人的诉讼行为向法院提出，法院自然能够对当事人诉讼行为自身进行评价并以其作为事实认定的资料。
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