证据法定与法定证据/占善刚(8)
[4]依《德国民诉法》第375条的规定，受诉法院外的证据调查在适用范围上仅限于对证人（关于当事人讯问与鉴定人讯问准用之，第415、402条）之讯问，并须满足下列条件之一；第一，为发现真实，以在现场讯问证人为适当时，或者依法律规定不应在法院讯问而应在其他场所讯问证人时；第二，证人因故不能到受诉法院时；第三，证人远离受诉法院所在地，从其证言的重要性来看，不能预期其到场。
[5]依《日本民诉法》第185条第1款及我国台湾地区“民诉法”第290条之规定，法院外之证据调查可适用于所有的证据方法，只要受诉法院认为这样做具有“相当性”（必要性）。由于其民诉立法并未同时确定须满足嘟些特别条件始符合“相当性”，故而受诉法院能自由裁量由受命法官或受托法院进行证据调查，并且此仲裁量行为具有诉讼指挥之性质，当事人不得表示不服。学者一般认为，受诉法院应综合考虑应行调查的证据方法之重要性、证据调查所需要的费用、证据调查之场所、证据方法之特性、法院自身之情况等各种因素，决定是否采行法院外之证据调查。参见〔日〕门口正人编集代表：《民事证据法大系》（第2卷），青林书院2004年版，第245页。
[6]从我国现行《民诉法》第117、118条的规定来看，在我国民事诉讼中，受诉法院外的证据调查也有两种基本形式：由受诉法院成员进行证据调查与由受托法院进行证据调查。受诉法院外之证据调查可适用于所有的证据方法，此点与日本相同，而不同于德国法。在适用之特别要件上，现行民诉法亦未作出具体规定，而仅抽象地规定，受诉法院认为必要时即可进行法院外之证据调查，故在解释上受诉法院可自由裁量是否实施法院外之证据调查。
[7]参见德国《民诉法》第357条第1款、日本《民诉法》第94条第1款、我国台湾地区“民诉法”第156、167条及我国现行《民诉法》第122条。
[8]所谓责问权，乃指当事人对于法院及对方当事人违反关于诉讼程序规定（方式规定）而实施的诉讼行为向法院陈述异议并主张其无效的权能。法院或当事人实施诉讼行为时所违反的规范若属于效力规范中的任意性规范，则该诉讼行为可因有权责问之当事人放弃责问权的行使或途时不行使责问权而使得其之瑕疵治愈从而成为自始即为有效的诉讼行为。参见〔日〕新堂幸司、铃木正裕、竹下守夫：《注释民事诉讼法》(3)，有斐阁1993年版，第319-321页﹝日〕上田做一郎：《民事诉讼法》（第4版），法学书院2004年版，第310页。
[9]参见德国《民诉法》第367条第1款、日本《民诉法》第183条、我国台湾地区“民诉法”第296条。我国现行民诉法虽未有类似之规范，但从理论上讲，因证据调查的主体为法院，故当事人受合法传唤后于证据调查时不到场，并不影响证据调查之实施。
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