雇主责任归责原则之比较法研究/黄砚丽(5)
以上三种关于雇主责任归责原则的立法例在权衡当事人利益方面，可以说是各有偏颇，也各有利弊，但就立法政策的选择而言，无过错责任立法要优于过错责任立法，并因此成为世界各国立法和判例的发展趋势。
（二）国内学者的观点
由于我国《民法通则》对雇主责任问题未作规定，关于其归责原则，学者中大致有两种代表性的主张：
1、无过错责任原则的主张。该主张以张新宝和刘士国两位教授为代表。持此观点的学者认为，让雇主承担无过错责任，是为了保护受害人的利益，同时也符合保护弱者的现代民法思想。张新宝教授认为多数大陆法系国家的民法典规定了雇主对雇员在执行职务活动中致人损害的替代责任。德国民法典是一个例外，尽管它规定的是雇主责任过错推定原则，但在司法实践中的情况完全不是这样的：由于雇主与雇员之间存在“解放雇员责任”的合同关系，雇主通常也是直接对损害承担责任。刘士国教授认为，关于雇佣人是承担无过错责任抑或过错推定责任，立法例上有不同意见，法国及其他多数国家主张无过错责任，德国、日本主张过错推定责任。但是在司法实践中，德国的雇员根据劳动法有向雇主主张“赔偿责任解放”的请求权，实际上雇主还是承担无过错的替代责任。为了与国际通行做法接轨，并使纠纷解决程序更简便，我们认为规定雇佣人的无过错责任较好。【13】
2、过错推定原则，兼采公平责任原则的主张。该主张以王利明、杨立新两位教授为代表。持此观点的学者认为，一是采用无过错责任原则法律无明文规定，《民法通则》在特殊的侵权民事责任条文中没有规定雇主责任。二是采用无过错责任原则对于保护雇主的合法权益和经济发展不利。采用无过错责任原则，雇主无论有无过错均须承担赔偿责任，容易养成雇员的怠慢、疏忽大意等恶劣习惯，使雇主的合法权益受到侵害，有碍于社会经济的发展。适用过错推定原则，推定雇主疏于选任、监督之责的过错，实行举证责任倒置，由雇主举证证明自己已尽相当的注意，勿须受害人举证证明而直接推定雇主的过失，就使受害人处于有利的地位，使其合法权益得到更好的保护。以公平责任作补充，就可以根据当事人各自的经济状况和实际损失，公平地在当事人之间适当分担损失，以此弥补过错推定原则的不足。【14】
笔者赞成第一种主张，认为对雇主责任应适用无过错归责原则。首先，这里讨论雇主责任本来就不是在现行法律规定的范围内进行的，而是对今后立法的思考和建议。现在尽管我们有司法解释的规定，但并不影响今后法律对雇主责任明文规定为无过错责任。其次，适用过错归责原则固然有利于保护雇主的利益，但却不利于保护受害人的利益。牺牲受害人的利益，强调保护雇主利益和经济发展，是不符合侵权法的社会功能。现代侵权法的社会功能，首先在于补偿侵权行为给受害人合法权益造成的损害，然后通过对民事主体权利的保护和补救，在客观上平衡社会利益。对雇主责任适用何种归责原则，也应从侵权法的这一基本社会功能出发，着眼于保护和补偿受害人的合法权益。
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