雇主责任归责原则之比较法研究/黄砚丽(8)
按照《解释》第九条第一款的规定，雇主责任包括两种责任形态：第一种是雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主承担赔偿责任，是替代责任；第二种是雇员因故意或者重大过失致人损害的，雇主与雇员承担的责任为连带责任。根据该条解释，在雇主承担替代责任之外，还出现了雇主与雇员的连带责任。司法解释是否有必要在雇主责任中规定两种不同的侵权责任形态？笔者认为，《解释》第九条将雇主侵权行为的责任认定为替代责任和连带责任理由不充分。
（一）从比较法上研究。在现代侵权行为法中，规定侵权连带责任有两种体例：第一种是将侵权连带责任仅仅规定为共同侵权行为的后果，只有共同侵权行为人才承担侵权连带责任。第二种是德国的体例，共同侵权行为、雇主责任和法定代理人责任适用侵权连带责任。【19】
然而采用连带责任的德国立法例已经受到实践的挑战。德国法院在多次判决中，已明确表示要废除雇主责任的连带责任体例。德国联邦法院“自1910年以来在多次判决中，均认为不尽合理，值得商榷。并欲废除民法典840条连带责任的规定，类推254条过失相抵的规定。”【20】因此，《解释》没有能够很好地分析比较不同国家立法例的优缺点，径自采用德国的立法例是一大遗憾。
（二）我国《民法通则》只规定了共同侵权行为的侵权连带责任，没有规定其他方面的侵权连带责任。最高人民法院曾在1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条中，从程序法司法解释的角度规定了雇主责任，其含义是替代责任，而不是连带责任。《解释》第九条抛弃了司法实践多年坚持的做法，似乎说明其有随意性之缺陷。
（三）侵权连带责任是整体责任。侵权连带责任整体责任的产生，是基于一个共同行为，即共同侵权行为人之间存在共同故意或者共同过失。雇主责任并不存在雇主与雇员在主观上的共同故意或过失。况且，雇主侵权行为又是一种特殊的侵权行为，而我国侵权行为法的一贯立场是，对于共同侵权行为，用侵权连带责任的规则处理其法律后果；对于特殊侵权行为，都是用替代责任处理其法律后果。
（四）雇主替代责任形态足以保护雇主责任中受害人的损害赔偿权利。规定侵权连带责任的目的，是加重行为人的责任，使受害人处于优越的地位，保障其赔偿权利的实现。雇主承担替代责任比雇主与雇员承担连带责任能更好地保护受害人的权益，无须再适用“双管齐下”的两种责任方式。
（五）《解释》对与雇主责任规则相同的法人和其他组织侵权责任并没有规定侵权连带责任的适用，而仅仅适用替代责任的责任形态。《解释》第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。”两相比较，《解释》在规定相同的侵权行为类型时，却采用不同的责任形态，失之严谨。
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