由域外委托书效力问题引发对民诉法第242条思考/葛涛(4)
三、解决矛盾：勇敢冲出“围城”
历史上总是会出现第一个吃螃蟹的人的，他就是德国柏林高等法院。2006年5月18日，德国柏林高等法院作出承认中国江苏省无锡市中级人民法院民商事判决的判决，驳回了申请人承认执行仲裁裁决的请求。这是在我国已有拒绝承认德国法院判决的前提下作出的承认我国法院判决的划时代的案例，该判决开启了德国承认与执行对方法院判决之先河，无疑给我国的司法界、法学理论界提出了挑战。在柏林高等法院承认无锡中院判决的判决书中有这样一段阐述：“德中之间不存在相互承认法院判决的国际条约，司法实践就成了处理案件的依据。如果对方都以对方承认自己国家判决为承认对方判决的前提的话，事实上永远不可能发生相互间的互惠，互惠原则也只能是空谈而已，这种情况并不是立法者和执法者所希望的。为了在没有签订国际条约的情况下不阻止相互承认法院判决的向前发展，需要考虑的应该是，如果一方率先承认，另一方会不会跟进的问题。按现在国际经贸不断发展的情况来看，中国有可能是会效仿而跟进的。”
该判决的意义在于它突破了理论界长期以来对互惠原则的理解，即“双方未存在互惠关系”就是对方有承认的先例，走出了承认实践中的第一步，赋予互惠原则本身中立的含义：对方有承认的可能（归根结底就是法律互惠）。更具有划时代意义的是，作出判决的法官敢于在中国有可能拒绝承认德国法院判决的前提下，勇敢的结束了互惠原则的怪圈，打破了一种恶性循环的状态，“一方面体现了受案法官本身的独立见解和胆量，另一方面也体现了德国法律制度赋予法官的高度独立和自治” 。
当然，完全抛弃一项原则，对于一个国家的立法机制来说是比较困难，也是比较偏激的。“完全取消我国立法中的互惠原则在目前阶段是不可行或很难实行的。完全放弃互惠原则显然是不现实的。”“另外，只要在实践中采用相对灵活的处理办法，立法中保留互惠原则并不会给承认和执行外国判决带来根本上的障碍。” 现阶段我们要解决的问题，并不是考虑是否要互惠原则，而是在实践中如何去具体运用的问题。只有认识到这一点，才有可能使两国之间对对方法院判决的承认与执行协调一致，避免事实互惠上的诸多弊端。
目前澳大利亚已经单方面免除了中国内地送往其国内使用的各类或部分文书的领事认证。既然互惠原则都可以考虑在司法实践中如何具体运用，那么，在对方国家已经认同并接纳我国有关机构出具的文书，而我国也规定可直接在接受国使用由领事公证人出具的公证或证明此情况下，我国的法律执行者是否就更可以考虑灵活运用手中的法律，巧妙地斡旋于程序与实体之间呢？笔者认为，应该是可以的。此外，中国法律规章中的中国公证制度主要是一种预防性的司法证明制度，它以预防纠纷为主，通过对非争议、非诉讼的既存事项依法进行真实、合法的判断性说明，从而实现预防纠纷、防患未然、依法保障社会公共利益和当事人合法权益的目的。那么，既然是预防性的司法证明制度，在笔者看来，就不应该再在程序上设置成一种惩罚性制度或是保护性制度。只有这样，才符合我国免除认证的司法协助协定中关于适当灵活性原则的规定。
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