论安乐死立法的宪法界限/韩大元(7)
（二）安乐死能否在法律上获得正当性
国家法律能否规定安乐死？这里存在着现代法律的功能与价值问题。一般情况下，社会成员对某一重大利益问题，形成了一定共识时可以通过立法将其意志上升为国家意志。在安乐死问题上，很多问卷调查结果表明，民意的支持率越来越高，但合法化进程则与此相反。即使正在推动合法化的国家，也是先通过判例法、习惯法等形式逐步承认，但统一的立法仍然是将来的课题。这里可能的界限在于，有关安乐死立法容易受到合宪性的挑战，立法的正当性缺乏明确的依据。比如，有学者认为安乐死合法化的前提是认定“安乐死权”，即从应有权利转化为法定权利，“我国目前还没有一部专门的法律来对其进行规范，从而导致了对生命权利保护不力”。 [16]笔者认为，安乐死“权”的法定化是需要一个过程的，它需要满足法律权利应具备的基本要件，即主体、资格与利益。权利是一种主体的利益需求，而这种主体应符合法律上规定的资格。那么，通过安乐死的法定化，我们获得什么样的利益？而利益也有正当与不正当的区别。就目前的认识看，通过安乐死“权”所要达到利益的正当性是不确定的，无论对个体、国家或者社会来说，利益上的共识是不清楚的。另外，如果承认安乐死“权”，随之而来的问题是由谁决定安乐死？目前的基本做法是医生、病人或者家属，也有一些国家实行法官通过判决形式确定的制度。从权利主体来说，安乐死主体是病人，是否选择“死亡权”由病人来申请，但申请并不是决定，它需要审查程序与具体决定者。而这个决定者是否是医生？当医生与家属或者病人的意见冲突时，应当由法官裁决。法官的裁决意味着国家对生命权价值的关注与安乐死“权”的判断，同时也说明，即时实行安乐死合法化，但生命权重大价值问题的判断权并非仅仅是个人，而是需要国家的参与，形成二元化的生命权价值结构。
当国家立法还没有合法化的情况下，能否通过司法来认定安乐死？能否通过司法寻求安乐死的正当性基础？对此，各国有不同的判例，也有国家认可司法对尊严死或者安乐死的裁决权。
2008年11月30日，韩国一审法院和二审法院通过司法的判断最终批准了一个安乐死要求。2008年2月，一位76岁的妇人因脑部遭受损害而昏迷，被医院诊断为脑死亡。三个月后，她的家人请求医院允许其安乐死，被医院拒绝后诉诸法院。一审的首尔西部法院判定，这位妇女无康复希望，应停止对她的食物和氧气输入。判决书称，当患者迎接死亡的利益比维持生命的利益更大时不能拒绝摘除人工呼吸机的自我决定权。根据患者事先的意思表示、性格、价值观、宗教与家属之间的关系看，虽然患者处于昏迷状态，但可以推定患者自我决定权时医院有义务摘除人工呼吸机。法院针对能否终止患者的治疗问题上，认为“中止治疗应根据患者疾病与资料的正确的信息，以明示的方式表达”，但处于昏迷状态时允许推定患者真实的意图。在本案中，综合患者的病情与平时的生活态度以及证言、证据，可以判断患者的真实愿望是以自然死的方式迎接死亡。但对家属的请求，法院认为，尽管家属受到精神或经济的困难，但因国家没有法律规定，不能行使中止治疗的请求权。这是有意义的法律判断，法院在本案中只是对患者是否具有尊严死的权利做了判断，对家属的中止请求权则没有认可，既维护了实定法的权威，又合理地平衡了家属、患者与国家之间的价值。上诉法院首尔高等法院维持了一审判决，判决书的主要理由是：（1）人的生命权应该受到最大限度的保护，具有救死负伤义务的医生应尽最大努力保护并维持患者生命，但这一义务并不意味着无限制地采取医疗手段延长生命；（2）人不仅拥有生物意义上的生命，人的生命的保护也要符合人的尊严性这一根本的价值，如果医疗上强制患者接受治疗，也可能侵犯患者的尊严性；（3）当患者的生命无恢复的任何可能性时，仅仅依靠机械等装置延续时，根据宪法保障的自我决定权，可以提出中止治疗的要求，此时医生有中止治疗的义务；（4）鉴于此类案例以后会继续出现，也许存在以尊严死为名中止有恢复可能性患者治疗，或者采取不妥当的方式结束治疗等现象。为此，国家应该广泛听取民众与医疗界的意见，制定中止治疗的标准、程序以及滥用权利的处罚等法律。最后，法院提出了中止治疗的四个要件：患者无恢复可能性；患者的认真而真实的意志表示；中止治疗的内容是死亡过程的延续，限定在当时的现状；由医生进行中止行为。
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