我国证券公司破产中投资者保护问题研究/舒细麟(12)
今年全国人大会上，有代表提议制定《证券投资者权益保护法》，但各界在制定综合性法律还是单一性条例的问题上仍然存在较大的争议，特别是在实务部门，后一种意见仍占主导地位。鉴于上市公司股权分置改革和证券公司综合治理即将结束，“两法”修订已经完成，证券市场日趋成熟，笔者认为没有必要制定层级效力较低、内容单一的应急性条例。为了建立投资者保护的长效机制，系统全面地保护投资者权益，建议借鉴美国的做法，由全国人大制定投资者保护的专门立法。立法内容可以包含三部分：一部分为证券投资者保护基金方面的内容；第二部分为证券公司破产清算程序方面的内容；第三部分为投资者申诉、调解、仲裁、诉讼、咨询和教育等投资者服务项目。新法应注意与现有的法律法规衔接，着眼于建立全面、系统的投资者权益保护的长效机制。
二、操作层面的建议
1．借鉴美国界定合格客户的标准。在证券公司破产过程中，清晰界定合格客户的范围是保护投资者的基本前提。美国的立法和判例以是否具有“证券交易目的”、“购买法定投资工具”、“正常营业过程”作为界定合格客户的重要标准，并由投资者承担举证责任。在证券公司风险处置实践中，由于缺乏明确的合格客户界定标准，账户清理和账户甄别确认往往成为清算机构面临的疑难问题之一。尽管相关收购政策明确规定了纳入收购范围的债权类型，但由于缺乏基本理论支撑而受到市场的质疑。例如，如果采用上述几条标准来判断含有“保底条款”的委托理财，则既简单又明了。随着我国证券市场产品创新的发展，有必要在立法中对受保护的“投资工具”范围作出合适的界定。因此，在未来制定的《证券投资者保护法》中，可以借鉴以上美国标准作为判断合格客户的依据，同时对受保护的投资工具范围和排除的客户范围作出明确的规定。这样，既可以引导投资者正确判定其具体投资行为的风险，也为投资者保护机构判定其保护的客户范围提供了依据。
2．借鉴美国的自动冻结制度。在美国，在SIPC提出客户保护令申请后，当事人如无异议，地区法院立即发布客户保护令；当事人如有异议，法院在3天之内（情况紧急还可提前）举行听证会，如经审查异议不成立，法院仍然签发保护令。可见，美国法院追求在最短时间内冻结破产证券公司的财产，同时又没有剥夺当事人的异议权。为了保证风险处置工作正常进行，最高院出台了“三暂缓”[28]的司法保护政策，并实践中发挥了重要作用。但该政策仍然存在以下问题：（1）“三暂缓”个案启动，程序繁琐，人为因素较大；（2）证券公司实际处置日到 “三暂缓”宣布之日存在较长的政策空档期，而这段时间正是债务人的资产被冻结或强制执行相对集中的时期。（3）“三暂缓”不透明，当事人无异议权，缺乏监督。新《破产法》虽然规定“国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序”，但仍然没有细致的操作规定且没有完全克服上列弊端。《证券公司风险处置条例》（草案）第8条规定，证券公司出现重大风险或进入风险处置程序后，中国证监会可以冻结或查封已经或可能转移、隐匿的违法资金或证券等涉案财产，但该条不足以抑制债权人瓜分进入处置程序的证券公司的财产。为此，建议在《金融机构破产实施办法》中借鉴并改造美国的相关规定，由监管机构、客户保护机构或者托管清算机构在金融机构处置日后，立即向法院提出冻结申请，法院立即发布冻结令。当事人可对冻结令提出异议，法院对冻结令的适当性实行事后审查，审查期间冻结不予解除。这样可以以最快的速度冻结债务人资产，有利于防止资产流失并最大限度收回资产，从而保护相关客户的利益。
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