意大利非法证据排除规则对我国的立法借鉴/孙维萍(3)
三、意大利非法证据排除规则对我国的立法启示
（一）对于非法搜查、扣押取得的实物证据是否排除的问题
无论是我国刑事诉讼法还是最高法院的司法解释都没有对以非法搜查、扣押取得的实物证据做出予以排除的规定。笔者认为，非法证据排除规则恰恰应该强调的就是对以非法搜查、扣压的方法所获取的证据应当予以排除。这是因为：第一，我国宪法第37条第3款规定，禁止非法搜查公民的身体；第39条规定，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。可以说，不受非法搜查是公民的基本权利和重要的宪法权利，如果对于侵犯公民宪法权利而获得的证据也予以采用的话，就等于对侵犯公民宪法权利行为的认同和放任，其结果不仅仅是侵害某个公民的隐私权，侵害公民的基本自由权，同时更是对宪法尊严的侵犯。因此说，对于以非法搜查、扣押取得的实物证据，必须加以排除，以维护宪法的权威和司法的公正。第二，我国随着庭审方式的转变和直接言词原则的确立，将会逐步抛弃书面审理的方式，也就是说法庭的审理和判决活动主要采用言词陈述的形式，一切审判活动包括法官对审判的指挥、对当事人和证人的询问、对证据的调查和对判决的宣告，检察官、自诉人的指控，被告人及其辩护人的防御，证人作证及鉴定人提供鉴定结论等都应采用口头陈述的形式。由于这种直接言词方法的采用可以一定程度上排除以非法手段获取的言词证据，然而对于以非法手段获得的实物证据却无能为力，无依据予以排除。因此，只有法律设计这样一道屏障，即采纳非法证据排除规则，尤其对于以非法行为取得的实物证据予以排除，才能从根本上杜绝非法取证现象，切实保障公民的合法权利。在意大利刑事诉讼法191条中明确强调：违反法律禁令的情况下获取的证据不得加以使用。如果使用了该证据进行定案，则可以构成任何审级的上诉理由。由此看来，对于一切以非法形式，当然地包括以非法搜查、扣押形式获得的实物类证据，意大利是持绝对的排除态度的。总之，为了制止和预防警察的非法取证行为，保障宪法和刑事诉讼法中的有关规定得到切实的遵守，对以非法搜查、扣押方式取得的实物证据，应当坚决予以排除。
（二）以秘密侦查手段所获得的证据是否加以排除的问题
由于我国刑事诉讼法对秘密侦查手段没有进行明确规定，所以也就更谈不上对秘密侦查手段获得的证据的可采性的规定了。在司法实践中，公安机关和人民检察院的侦查人员在侦查过程中，经常使用秘密侦查手段收集犯罪证据，侦查中所得犯罪证据又被当然地用于法庭审判当中，可以说对于秘密侦查活动，没有明确的法律控制机制。在这样一种无任何法律程序控制情况下而大量地使用秘密侦查手段，势必更加严重地侵害公民的基本权利。这是因为秘密侦查手段往往是采用一定的技术手段进行的，往往是在公民毫不知情的情况下进行的，因此，这种状态下对权利侵犯的强度更深。比较来看，在意大利刑事诉讼法第266条中就规定，针对一些特定较重的犯罪，如依法应判处无期徒刑或五年以上有期徒刑的犯罪或涉及麻醉品和精神药物的犯罪以及武器爆炸物和走私的犯罪等，允许对谈话、电话和其他形式的电讯联系进行现场窃听。该法第267条规定，公诉人要求负责初期侦查的法官决定进行第266条规定的活动。当存在重大犯罪嫌疑并且为进行侦查工作必须实行窃听时，采用附理由命令的形式给予批准。在紧急情况下，当确有理由认为可能会因延误而严重影响侦查工作时，公诉人以附理由命令的形式决定窃听，他应当立即将此决定通知法官，在任何情况下不能超过24小时。法官在做出上述决定后的48小时内决定是否予以认可。如果公诉人的决定在规定的期限内未获得认可，不得继续进行窃听，窃听获得的材料也不得加以使用。此外，还具体规定了窃听的方式、时间、以及具体的实施程序[4]。可见，在刑事诉讼法中对秘密侦查手段的种类、方法、令状的获得、令状的签发权限等做出明确规定，可以有效地防止警察任意采用秘密侦查手段侵犯公民的隐私权，同时对于以非法的秘密侦查方式获得的证据不得用于定案当中。
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