《婚姻法》司法解释(四)建议稿(2012年）/王礼仁(7)
第八条[协议登记离婚无效的救济]
协议登记离婚程序存在严重违法，当事人对协议登记离婚效力有异议的，可以通过民事诉讼请求法院确认离婚无效或离婚不成立。
【解释说明】在世界范围内的立法上，对离婚无效都解决得不好，各国法律中一般都没有规定或涉及离婚无效。日本民法也只规定了离婚效果“准用于婚姻的撤销”。至于离婚无效的救济途径或方法，当然更无规定。然而，依我国台湾地区的司法判例意旨，当事人可以在民事诉讼中提起“两愿离婚无效之诉”或“撤销两愿离婚之诉”，也可以提起“确认婚姻成立之诉”或“确认婚姻不成立之诉”，以确认婚姻关系是否因离婚而消灭。因而，对协议登记离婚无效的救济，可以选择离婚无效之诉或离婚不成立之诉。详见王礼仁著《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》（第12章 离婚有效与无效的认定）。
第九条[协议登记离婚无效的类推 ]
无民事行为能力人协议登记离婚、当事人被胁迫登记离婚的，可以类推适用无民事行为能力人结婚和被胁迫结婚的有关规定处理。
离婚中的无民事行为能力人，是指不能理解离婚意思和效果的人。当事人虽然有智能障碍，但能理解离婚行为的意思和效果的，应当认定有离婚行为能力，其离婚有效。
【解释说明】本条是关于离婚类推的规定。对于身份行为的效力，在亲属法或婚姻法没有规定时，不应当类推民法总则有关无效民事行为的规定处理，应当类推亲属法或婚姻法中相类似的规定处理。因而，无民事行为能力人协议登记离婚、当事人被胁迫登记离婚的，可以类推适用无民事行为能力人结婚和被胁迫结婚的有关规定处理。
但应当注意的是，结婚与离婚等身份行为能力不同于财产行为能力。结婚和离婚只存在有无行为能力之别，不存在限制行为能力之说。即当事人能够理解结婚和离婚的意思和效果者，则有行为能力；不能理解结婚和离婚的意思和效果者，则无行为能力。因而，有些当事人虽然是弱智或有智能障碍，但能够理解结婚和离婚的意思和效果，其结婚和离婚则有行为能力。间接性精神病患者，在结婚、离婚时神智清楚，能辨别结婚离婚的意思和效果者，为有结婚和离婚行为能力人，其结婚或离婚有效。司法实践中，对凡属神智有障碍的所谓“限制行为能力人”结婚和离婚，都认定为无效是不恰当的。如果当事人只是对财产缺乏必要的计算能力，只能认定其离婚财产处理没有行为能力。
第十条[协议登记离婚无效的认定]
对于不违反当事人离婚意愿的协议登记离婚，其登记程序虽有瑕疵，但离婚登记程序已经完成的，不影响离婚效力。对于离婚登记程序严重违法或者登记手续不全，难以认定当事人自愿离婚或离婚登记程序没有完成的，可以认定离婚无效或离婚不成立。
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