德国犯罪三阶层论的政治悲情——一个学术政治背景史的考察/欧锦雄(3)
二、德国犯罪三阶层论的发展梗概
德国犯罪构成理论的发展源头是中世纪意大利纠问程序中的诉讼法上概念“犯罪之确证”○⒁19世纪初德国著名刑法学者费尔巴哈（Feuerbach,1775-1833）首先明确地把构成要件（Tatbestand）作为刑法上概念来使用，他在1810年出版的德国刑法教科书（第1版）中说，“Tatbestand就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和”，包括主观和客观的诸要件的总和○15。
贝林（E•Beling,1866-1932）继承和发展了费尔巴哈的“Tatbestand” 理论，他在1905年出版的《刑法纲要》（第3版）和1906年出版的《犯罪论》中创立了古典构成要件理论○16。贝林在其《刑法纲要》中认为，成立犯罪，必须具备六个要素，“其顺序和结构为：‘构成要件符合性’需要置于‘行为’之后，然后依次就是‘违法性’、‘有责性’、‘相应的刑罚威吓’、‘刑罚处罚的条件’。构成要件符合性前置于违法性和有责性，以此为基础，其他概念方可完全定义于刑法意义上。”○17贝林认为，构成要件是犯罪类型的轮廓，是纯粹形式的、记述的、价值中立的行为类型，这不包括主观的、规范的要素。○18
新古典的犯罪论体系维持了古典犯罪论体系的基本框架，但是，对其进行了修改。新古典犯罪论体系的杰出代表是M•E•迈尔（M•E•Mayer，1875-1937）和梅茨格尔（E•Mezger，1883-1962）。迈尔以贝林的犯罪论体系为基础，将犯罪论体系简化为：构成要件符合性、违法性和有责任三阶层体系○19。这一体系一直是德国和日本犯罪论体系发展的基础。新古典犯罪论体系与古典犯罪论体系的最大区别在于构成要件的领域。新古典犯罪论体系中的构成要件已经不再是纯粹的客观概念，它包含主观要素，也包含需要法官评价的规范要素○20。例如，意图犯（目的犯）之特殊意图（目的），表现犯及倾向犯的主观心理态度属于主观不法要件要素，又如，德国刑法第168条规定的“侮辱性行为”，第267条规定的“文书”，第211条2款规定的“其他卑劣动机”，第288条规定的“阻碍强制执行”，属于规范构成要件要素，该规范要素因法官给予评价内容而赢得了可适用意义，这就改变了构成要件是纯记述性的、价值中立的观念。○21新古典犯罪论体系提出了实质的违法论，从实质上把不法视为社会侵害性，认可超法规的违法性阻却事由，而古典犯罪体系受宾丁的规范说影响，将违法理解为对法规范形式上的违反，仅承认法定的违法阻却事由。○22在有责性方面，古典犯罪论体系主张心理责任论，具备责任能力的行为人，具有了故意或过失即成立罪责。而新古典犯罪论主张规范责任论，具备了责任能力和故意或过失还不一定就成立罪责，还要有非难可能性，期待可能性是必不可少的责任要素。○23由于新古典犯罪论体系“自身也存在着一些矛盾和漏洞，如在发现了主观的不法要素和规范责任概念之后，就很难继续认为故意是责任形式了，并且过失犯罪也需要建立独自的不法形式。” ○24
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