专利侵权损害赔偿的要件及其举证责任/范晓宇(5)
(三)损害事实要件及因果关系要件事实的举证责任
损害数额的确定，与损害事实和因果关系相关。前者涉及损害事实及其评价，后者涉及相当因果关系等损害赔偿范围理论。因此，此处一并讨论。依侵权责任的一般原理，原则上，损害事实和因果关系都应当由原告承担证明责任。但因专利侵权损害数额的确定，具有其特殊性，《专利法》第65条规定了侵权损害赔偿数额的确定。依该条规定，损失额的确定有四种方法:(1)实际损失标准;(2)获利标准;(3)许可使用费标准;(4)法院酌定标准。
实际损失标准，即按照权利人因被侵权受到的实际损失确定。若原告请求按照实际损失赔偿，应当对创设请求权基础的法律规范的事实要件承担证明责任，即应当举证证明:(1)实际损失;(2)所受损失因被侵权而引起，即侵权与损失之间具有因果关系。也就是说，要证明与侵权行为之间存在相当因果关系的损害赔偿范围究竟为何。
但与有体物的侵害不同，专利侵害所要考虑的通过实施专利生产、销售的产品市场，因此，侵权人的经营能力、是否存在替代产品等都与专利人的损失之间也具有很大的关系，因此，要证明与专利侵权行为存在相当因果关系的损害赔偿范围，其举证相当困难。因此，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(以下简称“专利问题若干规定”)第20条第2款规定了变通的计算方法，即“根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润之积可以视为权利人因被侵权受到的损失。”据此，专利权人所要承担的举证责任包括以下几个方面:(1)其减少的产品总数、产品的合理利润;或(2)侵权产品的销售总数、专利产品的合理利润。就第一种情形言，对专利权人来说，就侵权产品中专利发挥了多大的贡献、侵权产品的销售与专利权人的销售额减少之间的因果关系、侵权人的获益等相当因果关系上的各要件事实，专利权人无须证明，只要就其自身熟知的产品减少数与合理利润做出证明即可，显然缓和了损害额确定上的证明责任。就第二种情形而言，较之相当因果关系的证明，其证明也相对容易。但是，此处“获得的利益”，究竟指毛获利还是纯获利，素有争议。日本判例中多主张纯获利，但最近学说批评较多。该学说认为，该计算方法原本是为了缓和专利权人的举证责任而设，若将其理解为纯获利，要让专利权人证明侵权人的成本等经费问题，也是相当地困难，会变相地使得制度的目的无法实现。因此，目前有不少学说支持其为毛获利。[20]从制度目的而言，我国的相应规定也可以做同样理解。但是，《专利问题若干规定》第20条第3款规定了一般按照“营利利润计算”，除非是“完全以侵权为业的侵权人”，可以按照“销售利润计算”。这实际上又加大了专利权人的举证难度，营业利润属于侵权人一方的内部信息，如何举证，具有相当大的困难，而要请求“销售利润”，得证明“完全以侵权为业”。因此，依制度目的此处规定有再考量之必要。
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