论中国石油行业的反垄断法适用/江山(3)
在竞争规则方面，中国先后制定实施了《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》、《关于制止低价倾销行为的规定》、《中华人民共和国招标投标法》、《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》、《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》、《价格行政处罚程序规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》（后修改为《关于外国投资者并购境内企业的规定》）、《零售商供应商公平交易管理办法》、《关于引导和规范市场价格行为的通知》，以及《制止价格垄断行为暂行规定》等一系列法律法规、规章和规范性文件，着力解决当时存在的以低于成本的价格倾销商品、不正当价格行为、零售商滥用优势地位从事不公平交易行为、串通招投标、地区封锁等一系列问题，建立了外国投资者并购境内企业的反垄断审查制度。在该阶段，由于计划体制随着集团化重组引入竞争的进程而消解，取而代之的管制体制进入历史舞台。然而，此时的管制体制并没有体系化的竞争体制与之相配套，相关法规中关于价格反垄断和经营者集中的规定都没有在石油行业有效实施。
对资源型行业实施管制还是交由市场调节，是各国政府都面临的选择。在中国，初始的制度形态为计划经济的集权管理，为了实现产业效率提升，石油行业内部进行了一系列的产业结构调整。在“前市场经济时期”，石油行业逐步完成了政企分开，并逐步确立了石油企业的主体地位；在“市场化改革”时期，石油行业则完成了企业的集团化重组，并逐步确立了管制的构架。与此相平行，竞争规则也在逐步出台，中国政府在权衡管制与竞争对安全与效率的影响的基础上，有步骤地在石油行业引入竞争。然而，《反垄断法》出台之前的一系列松散的竞争法规范均未能针对石油行业有效实施，该法的出台则为后续的制度变迁提供了基础。
二、反垄断法在石油行业适用的误区与应然选择
2007年，《反垄断法》出台，法律实施面临的一个重要问题是：该法在石油行业可否适用?如果适用，其适用模式为何?在深层结构上，这涉及到两个交错的问题：第一，反垄断法对于在计划经济时期一直兼具行政职能的国有企业的适用是否涉及滥用行政权力排除、限制竞争的问题；第二，是否可以厘清竞争体制与管制体制之间的关系为反垄断法的适用划定空间。对此，我们需要从反垄断法一般原理入手，结合中国的特定语境来进行考察。
（一）适用误区：“行政垄断”的反垄断法规制
石油行业具有自然垄断的特征，而且在当前中国具有寡占特征的石油行业中，三大石油公司皆为由国资委主管的国有企业。据此，不少论者提出推动石油行业的反垄断应从反“行政垄断”入手解决。有学者认为，国有企业既是行业的龙头企业，又是行业的管理者，还有政府部门作后盾，是典型的“半官半商”性质的行政垄断企业；国有企业所提供的产品和服务的定价不是通过市场竞争按价值规律形成的，而是它们或者其主管部门利用手中所掌握的行政权力和所垄断的资源所决定的，消费者只能被动接受；国有企业享有种种民营企业无法问津的特权和优势，民营企业不能与其公平竞争；国有企业可利用手中的行政权力和所垄断的资源，限制民营企业的发展，甚至把民营企业逐出市场竞争。这些都说明，国有企业具有明显的行政垄断性质[4]。具体到石油行业而言，有学者认为，“38号文”及其后续文件为重组后的中石油和中石化的垄断提供了行政保证[5]。
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