行政诉讼中判例的客观作用/朱芒(7)
3．适用的法律条款
《个人独资企业法》第8条第4项规定，“设立个人独资企业应当具备下列条件：……（四）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”。
4．争点
本案争点为沪商委（2001）63号文能否成为认定原告不具备必要的生产经营条件的依据？
具体而言，行政机关能否通过颁布行政规定（本案中为沪商委（2001）63号文）来设立判断个人独资企业是否具备“必要的生产经营条件”的审查基准。同时这也涉及到行政规定具有外部规范效力的合法要件是什么的问题。
（二）简评
1．行政规定的三项要件
顾荣双诉上海市工商行政管理局普陀分局案的二审判决表现出了如下的内在逻辑。判决以行政规定可接受司法审查的前提之下，通过上述的理由部分，为审查行政规定设定了相应的司法基准，即设立了行政规定的合法要件。具体如下。
其一是行政规定的颁布属于该行政机关的职权，即设立了管辖事项范围的要件。从该判决内容可以看出，法院认为行政机关针对法定的主管事项，其职权行使的方式中也包含发布行政规定。
其二是行政规定与法律不抵触，即设立了法律优位的要件。这项要件涉及到行政规定的内容。从判决内容看，这里所谓的“与法律不抵触”，是指与“必要的生产经营条件”这一用语本身在法律的内容方面不抵触。由于《个人独资企业法》中作为申请资格的“必要的生产经营条件”适用范围极其广泛，无法在法律制定层面上预先就各个不同的地区或不同的行业制定具体的构成要件，因此，针对该不确定法律概念，行政机关以行政规定的方式设定审查要件，具有要件裁量行为的性质。判决的上述关于法律优位的表述，其实是承认行政机关在其职权范围之内可以就所审查的事项制定具体的审查基准或裁量基准。
其三是行政规定已经被公布，即设立了形式上外部化的要件。这一要件涉及到行政机关如要使行政规定产生行政系统之外的效力时，必须承担的程序义务。
2．设立三项要件的可行性
对以上三项要件的设立是否妥当，从学理上自然可以作进一步的商讨。例如，在第二项要件方面，“未与法律规定相抵触”是否仅仅针对“必要的生产经营条件”即可，是否还需要顾及其他的法律规定？如需要，那么界限到何处为止？由于判决针对的是一个限制营业自由的“警察行政”性质的行为，所以，在一般意义上，法治主义对行政机关就相关不确定法律概念设置构成要件的行为，要求其具有明确的边界。笔者并不计划对此作深入的探讨，在此，笔者想指出的是，该判决针对“必要的生产经营条件”的解释，其内容在一般意义上影响了对现行的法律制度结构的认识。
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