律师毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的宪法学分析/尹晓红(2)
（一）刑法第306条与“辩护应对被告人有利”存在抵牾
刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”该规定和举证责任的分配决定了律师可以通过寻找对被告人有利的证据来维护被告人的合法权益。辩护不仅是消极的防御，还是进行积极防御从而维护被告人合法权益的行为。辩护人有权也有义务运用一切合法手段寻找对被告人有利的证据，包括运用技巧性的询问方式取得证人证言。而公诉方为履行控诉职能，会更多地关注有罪证据，难以全面收集可以证明被告人无罪的证据材料。控辩双方通过这种相互对立的收集证据的方式使诉讼权能趋于平衡。这种由双方各自举证的方式保证了收集证据的真实性和全面性。在法庭审判过程中，公诉人出示证据以证明犯罪事实的存在以及被告人应负的刑事责任；辩护人则提出有利于被告人的证据材料，与公诉人进行抗辩。法庭在控辩双方辩论的基础上，通过对证据的核实，使需要证明的事实逐渐清晰，给法官运用证据进行定罪量刑提供了明确的思路和事实基础。而辩护人对有利证据进行遴选的过程本身就是一个合法的引导过程。但每一个人对事实的描述或认识都有偏差，与司法机关认定不符的都有可能被认为是诱导的结果，即引诱率可能是100%。那么，引导和引诱有明显的界限吗？关于引诱的含义，陈兴良教授从立法者解释、司法者解释和学理解释三个角度出发认为：“引诱必须采取一定手段，这种手段包括物质利益的引诱与非物质利益的引诱。”[5]引导是带着人向某个目标行动，目标就是一种引诱。可见两个词语存在交叉的地方。因此，根据宪法可以实施的“引导”却可能违反了刑法规范。
（二）刑法第306条严惩“引诱”行为限制了自由的辩护，从而限制被告人获得辩护的自由
自由就是做法律允许范围内的事情的权利，而“引诱”的模糊性及“违背”的“事实”尚未确定使得法律允许的范围不清晰。在行为的法律许可范围不明确的情况下，唯一安全的做法是什么都不要做。为避免风险，一些律师选择做消极辩护。消极辩护就是律师放弃调查取证权，只针对控方证据存在的问题或对法律的认识进行辩护；积极辩护则是律师拿出与控方相反的有利被告的证据来对抗控方的证据。调查取证权是法律赋予律师少数的专有权利之一，也是现代司法为实现控辩平等而作出的精良设计，更是被追诉人所获得的辩护权从消极的防御权向积极的防御权转化的必备武器。但由于律师不敢冒着涉嫌犯罪的风险去取证，必然导致刑事案件质量下降，当事人利益受损，进而使司法丧失公信力。实践中，对“引诱”的模糊界定导致司法实践中的任意解释，使大量律师因“引诱”获罪。正是因为这一内涵不清的概念限制了辩护人采取一切合法手段的辩护行为，导致刑事辩护率低，变相剥夺了被告人的获得辩护权。据有关调查显示，刑事案件中律师参与辩护率仅为30％左右。[6]辩护人因怕担“引诱”之名而畏首畏尾、缩头缩脚、如履薄冰，不能自由地选择辩护的方式。刑法第306条的规定不当地干涉了被告人的消极自由，并且其积极作为不是为被告人的获得辩护权提供条件和保障，而是限制了辩护人为被告人自由辩护的权利。
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