律师毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的宪法学分析/尹晓红(4)
要确定刑法第306条是否符合宪法中的平等原则可以从以下两方面考察：第一，给予律师单独立法并特别处罚是否具有宪法上的合理依据？即是否需要差别对待；第二，如果单独立法并给予特别处罚是合理的，那么其程度是否也是合理的？即差别对待是否合理。前者可以从立法者制定法律时的立法政策及其所欲实践的目的考察；后者主要从立法手段和立法目的之间的关系考察，即“禁止国家权力过度侵害和限制公民的权利和自由”[13]。
首先，立法目的没能说明对律师进行差别对待的合理性。关于设立刑法第306条的目的，1997年3月6日全国人大常委会副委员长王汉斌在第八届全国人民代表大会第五次会议上所做的《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》中没有提及。但从人大代表张燕律师于2000年提出“建议取消刑法第306条”的议案后，全国人大常委会于2001年作出的答复中可以看出。该答复认为，随着辩护人、诉讼代理人权利的增大，其违法的几率也增大，为了防止辩护人、诉讼代理人的违法行为，有必要设立刑法第306条；而且，第307条与第306条在犯罪客观方面不同，不能合并；对于执法人员以此为根据对律师进行职业报复的问题，[14]则还在研究中。
笔者以为，刑法将一种主体的犯罪特殊化，在普通法条所规定之罪外，以专门的单独条款来规范，应出于两种情况：第一，只有该特殊主体才能实施这一行为，其他人没有条件实施该行为；第二，该特殊主体实施与其它一般主体相同的行为具有更大的社会危害性，普通条款所规定的法定性已经不能涵盖特别法条所规定之罪的处罚要求，需要加重处罚。该罪的犯罪主体，并不应具有唯一性，其他主体如检察官、法官、普通公民都可以成为这一行为的主体。从社会危害性来看，律师实施这一犯罪行为与一般主体实施这种犯罪既没有质的区别，也没有量的差异。尤其是司法人员“执法犯法”的危害性并不比律师“知法犯法”的危害性小。2007年修订后的《律师法》规定，律师是“为当事人提供法律服务的执业人员”。它还规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”《法官法》规定，“法官是依法行使国家审判权的审判人员”，“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务”。《检察官法》规定，“检察官是依法行使国家检察权的检察人员”，“检察官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务”。从上述关于律师、法官、检察官的规定来看，三者作为法律职业共同体，共同承担维护法律尊严和社会公平正义的职责。但三者在其中扮演的角色和作用是不一样的。律师身份经历了从“国家法律工作者”[15]到“社会法律工作者”[16]再到“为当事人提供法律服务的执业人员”的演变，其职责也经历了从“为国家服务”到“为社会服务”再到“为当事人服务”的变化。身份和职责的变化导致其承担的社会责任的变化。律师的职责主要是为当事人提供法律服务，可以说，律师“维护法律正确实施，维护社会公平和正义”的职责是通过“维护当事人的合法权益”来实现的，“辩护律师的职责只有一个焦点、一项责任和一种忠诚，那便是为我们的当事人服务，而无须多虑由案件本身或我们的辩护行为所引发的任何其他后果。……我们的当事人有权要求我们在法律允许的范围之内寻找并利用一切于他们有利的因素”[17]。而法官和检察官作为行使国家审判权和检察权的司法人员，其主要职责是“忠实执行宪法和法律”，并代表国家行使职权。台湾某学者从辩护人与检察官的区别角度说明了此问题：“辩护人为被告正当利益之保护者，亦即为保护被告之利益而附带协助刑事司法之公正实施，在此意义下，辩护人处于公益地位。然而辩护人之公益地位异于检察官之公益地位，盖检察官为站在具体国家目的之立场为追诉犯罪，借以维持社会秩序，但辩护人仅为保护被告之正当利益，以免无辜之人受国家处罚，或犯轻罪者受罪重之处罚，是其所关心者仅为个人之保护，不在于全社会之保护，由此所见，二者之公益地位所着重者，不完全相同。”[18]从这一意义上说，司法人员“执法犯法”比律师“知法犯法”的社会危害性更大——其执法犯法不仅损害个案中当事人的权利，更会损害司法的公信力。刑法第307条对其妨害作证的行为加重处罚就是明证。
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