律师毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的宪法学分析/尹晓红(6)
综上，对律师单独立法和给予更重的处罚的差别对待是没有合理理由的，构成了对律师的歧视。
（二）刑法第306条对律师的惩罚不符合比例原则
此外，除去刑法第306条本身是否合理不谈，仅从该法条所采用的惩罚手段与所欲达到的目的来看。宪政意义上的比例原则是调整国家权力和公民个人权利之间关系应坚持的一项基本准则，泛指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例，不得对公民个人权利造成非法侵犯。它包括三项子原则：手段符合目的的妥当性原则、手段所造成的损害最小的必要性原则和手段对个人的损害与产出的社会利益相均衡的原则。而必要性原则更受到各国普遍重视。它要求立法者衡量立法手段和立法目的之间的关系，在法律所确认的侵犯手段能够达到立法目的的前提下，还应选择更为轻缓的措施。在刑法第306条中，从对证据的认定来看，刑事诉讼法第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。……以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”由此可知，辩护律师所提出的材料在被采纳为证明案件事实的证据以前，都是有待查明其真实性、合法性、关联性的证据材料。伪证最终“面临证据提交和审查环节。如果证据尚未提交就不涉及、不具有证据的法律形式外观，就不能成为最终意义上的证据”[20]。对此控方完全可以在诉讼过程中提出质疑，从而将这一证据材料排除出证据范围。另外，证据分一般性证据和关键性证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，或威胁、引诱证人也有情节轻重之分。针对律师的伪证情节的不同，有不同的处理方法，如律师法第49条规定：“律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（四）故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的。”刑法是其他法律规范的保障法，不可越俎代庖。应当把一般的律师伪证行为交由“律师协会”之类的行业自治组织来处理，只有严重的伪证行为才纳入追究刑事责任的范围。因此，不考虑定案的证据与证据材料、一般性证据与关键性证据的区别，无一例外地将所有伪证行为采用刑法规制，违反了必要性原则。
三、刑法第306条不利于保护律师和被追诉人的人权
人权是人作为一个社会的人，为满足其生存发展需要应当享有的最基本的权利。它表现为一种价值体系。人权所体现的基本价值是宪法制定与修改过程中的最高目标，表明人类生存与发展的要求、理念与期待。英国学者米尔恩将七项权利作为最低限度普遍道德权利的人权，这七项权利是生命权、公平对待权、获得帮助权、在不受专横干涉这一消极意义上的自由权、诚实对待权、礼貌权以及儿童受照顾权。[21]“由于人类的困扰如此紧迫和广泛，可以想见，个人很少能凭一己之力有所作为。唯一有效的途径是通过政府的和自愿的组织”；“受帮助的人权让每个陷于困扰的人有权获得帮助，无论他是何人”[22]。四次宪法修正印证的宪法变迁史正是民主——法治——人权相继确认的历史。[23]2004年宪法第四次修改在第33条第三款加入了“国家尊重和保障人权”的规定，确定了国家尊重和保障人权的义务。尊重意味着接受约束；保障既包括消极不作为的保障，也包括积极作为的保障。刑法第306条则是刑法没有接受约束的表现，也没有提供消极和积极的保障，反而不利于保护被追诉人和律师的人权。
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