中小企业普通字号的法律保护/金民珍(5)
（二）利益平衡之法理维度
现有法律体系下，作为未上升为民事权利的法益，字号只能获得反不正当竞争法的保护。在制度设计上固然要实现字号所有人权益保护与其他竞争者行动自由之间的有效平衡，但合理的路径选择不应依赖抬高字号的保护门槛，而应是严格把握认定侵犯字号不正当竞争行为的归责原则。侵权行为法对民事权益的保护涉及两个基本利益：一是受害人民事权益的保护，一是加害人行为自由的维护，两者处于一种矛盾关系中。整个侵权行为法的历史就在于如何平衡行动自由和权益保护。[6]不正当竞争行为本质上也是一种侵权行为，因此，不正当竞争法对字号的保护同样要协调好行动自由和权益保护之间的关系。一方面，字号之所以受到法律保护在于其识别性，因此，对于具有识别性的字号，法律都应一视同仁地给予保护，不能为了减少对其他经营者行动自由的影响，只保护其中比较知名的字号。这对于普通字号而言是不公平的。另一方面，按照现有的法律规定，字号的保护并不需要像商标权等绝对权那样在全国范围内进行注册并进行公示，其他竞争者无从得知或者难以轻易地获知某个字号是否属于他人的在先权益。因此，法律不能因为要对字号进行保护，而不加区分地规定所有使用他人字号导致消费者混淆的行为都属于不正当竞争。否则，其他竞争者将无法对自己的行为是否侵害他人权益产生合理的预期，从而阻碍行为人的行动自由。而行为自由的缺失，将会使个人的积极性、主动性与创造性丧失殆尽，以此为源动力的社会活力将不再出现，以此为基石的社会进步也将停滞不前。[7]综上，反不正当竞争法既要看到字号作为识别性商业标识应当受到保护的必要性，同时也要看到对字号保护加以合理限制的重要性，寻求一条平衡各方利益的合理路径。
现有法律对字号的保护已经意识到在权益人与其他竞争者之间进行利益平衡的必要性，但其选择的路径是抬高字号保护的门槛，只有满足“具有一定知名度，为相关公众所知悉”的字号才可以受到保护。字号保护的知名度要件的确可以在一定程度上保护其他竞争者的行为自由，因为字号在特定的市场范围内具有了知名度，实际上便取得了类似于商标注册的公示效应，其他竞争者可以相对容易地确定自己的行为界限，不至于对自己可能承担责任的行为没有起码的“期待可能性”。毕竟“私人间追究责任势必从‘期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。”[8]但是，现有的途径选择在保护其他竞争者行动自由的同时，却无法为字号提供平等、周延的保护，将一部分应当受到保护的字号阻隔在法律规范之外，存在上文所述的诸多不足。因此，反不正当竞争法应当重新寻找利益平衡的“黄金分割点”。对此，侵权行为法中归责原则的变迁可以为我们提供有益的启示。无论是过错责任、过错推定还是无过错责任，都体现了侵权行为法寻找“黄金分割点”的努力。反不正当竞争法对字号的保护同样可以在不正当竞争者的主观状态方面寻求合理限制。因绝对权利具有公示性，所以无论故意还是过失一般皆可构成侵权；而字号乃未上升为权利的法益，行为人一般只有在故意侵害他人情况下方应当承担责任。如果行为人明知某个字号是他人在先使用的而擅自使用，并且造成了消费者的混淆，即使该字号尚不具有一定的知名度，此时对该行为人课以民事责任并不会不适当地限制他的行为自由，因为行为人在主观上对此完全具有“期待可能性”。德国民法典正是区分绝对权利和法益对侵权者的主观状态作了不同的规定。德国民法典第823条第1款规定，因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的，对给他人造成的损害负赔偿责任。第826条规定：“故意以违背善良风俗的方法损害他人利益的，应当承担损害赔偿责任。”事实上，按照现行反不正当竞争法，行为人只有在主观上为故意才能构成不正当竞争，因此，对字号保护的知名度要求不仅存在诸多不足，而且实属没有必要。对不正当竞争者主观状态的要求已经可以为行为人留下足够的行为空间，从而有效地实现权益保护与行为自由的利益平衡。保护中小企业的普通字号并不会不适当地妨碍其他竞争者的行为自由。
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