中小企业普通字号的法律保护/金民珍(7)
（二）防止混淆视角下侵犯字号不正当竞争行为的认定
反不正当竞争法保护字号的基本功能在于防止混淆，这也是各国立法保护字号等商业标识的基本理论基础。防止识别性标识混淆，一般意义而言，在于维护标识的识别功能，确保识别性标识具有可辨识、可确认、可区别于其他标志的显著性特色，阻止他人在竞争或非竞争领域使用相同或者类似的符号，以避免混同、欺骗或讹误。[9]在防止混淆视角下，行为人擅自使用他人字号构成不正当竞争行为的构成要件为：（1）行为人擅自使用了他人的字号；（2）行为人主观上存在故意。行为人只有在主观上明知字号已经为他人在先使用，而仍然擅自使用的情况下，才应为自己的行为承担民事责任；（3）消费者足以产生混淆。行为人擅自使用他人字号的后果必须是足以造成消费者的混淆或误认，可以是直接混淆，即消费者将此企业误认为彼企业；也可以是间接混淆，即消费者认为两个企业之间存在着投资、控股等关联关系。需要指出的是，对主观故意的强调，并不是说对于主观上不存在故意却导致消费者混淆的情形，行为人无需对自己的擅自使用行为履行任何的义务。为了消除消费者的混淆状态，也为了保护字号在先使用人的利益，法律不应放任上述情形的存在，而是应当赋予字号的在先使用人对行为人享有附加区别性标识的请求权。由于行为人并不存在故意，其擅自使用行为并不构成不正当竞争，因此，附加区别性标识并不是民事责任，而是法律上的负担。
综上所述，笔者建议，反不正当竞争法对字号的法律保护应当改“知名度+混淆”标准为“识别性+混淆”，具体文字可表述如下：故意使用与他人在先使用且具有识别性的字号相同或者相似的标志，足以导致消费者发生混淆的，构成不正当竞争；在后使用者能够证明不存在故意的，不构成不正当竞争，但在先使用人可以请求在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识。
注释:
[1]孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第706页。
[2]商号的英文法律用语通常是trade name或者commercial name，《保护工业产权巴黎公约》将其作为受保护的一种商业标识而进行了规定，而中文译本中将其译为“厂商名称”，也就是我们所说的企业名称。本文采用商号即企业名称的观点。
[3]WIPO，Intellectual Property Reading Material，2ed..1998，p89.
[4]http：//finance.qq.com/a/20100926/002348.htm，2010年10月6日访问。
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