从规则体系视角考察中国案例指导制度/陈兴良(2)
清代学者王明德认为，例之为义有五:(1)名例;(2)条例;(3)比例;(4)定例;(5)新例。显然，王明德所说的例之五种含义，均是指成文化的法条，而不是判例。当然，例和判例之间是紧密相关的，某些例就是从判例中抽象提炼出来的，我国学者汪世荣将这一过程称为因案生例，并将因案生例称为判例形成机制。因案生例的判例形成规则，是指司法官在其司法活动中，针对具体案件的裁判，认为应该通过该案总结、创制出特定法律规范时，便在判决中附请定例。最高统治者以上谕的形式，在对该案作出批结的同时，可以概括出具体的、普遍适用的法律规范，这就是例。例的表现形式虽然为制定法，但通过具体案例附请产生的例，却体现的是判例法制度。因为，就这种例的产生看，其产生于具体案件的司法判决，来源于特定案例;就这种例的形成程序来看，要经过司法官的附请，经过上谕的确定，离不开对具体案件的裁判程序;就这种例的适用看，其赖以产生的具体案例是对其正确理解和适用的基础，这些具体的导致例的直接形成的案例，被称为例案，例案是例不可分割的组成部分，是准确理解和适用例的重要参考依据。因案生例的判例形成规制，在体现封建专制皇权对司法权的绝对垄断时，体现着中国古代法律的统一性特点，有限制地认可了司法官创制法律的作用。
因案生例确实是对例的形成机制的生动描述，大多数例，如清代律例合编中的条例，都是从成案中提炼出来，针对特殊情形所制定的规则。例如，在《大清律例·谋杀人》中有以下条例:凡僧人逞凶谋故惨杀十二岁以下幼孩者，拟斩立决。其余仍照本律办理。上述条例系乾隆四十二年(公元1777年)，山西巡抚觉罗巴延三审提僧人界安将十一岁幼徒韩二娃用绳拴吊叠殴立毙一案，钦奉谕旨，纂为定例。
由此可见，上述严惩僧杀条例虽然出自僧人界安杀幼徒韩二娃案，但该案只是形成条例的缘由，就条例本身而言是一条法律规则，而非判例。这一条例的形成符合因案生例的特征，但形成的条例是否等同于判例，尤其是因案生例是判例形成机制还是成文法形成机制，则不无商榷之处。我国学者刘笃才提出“判例是可以援引作为审理类似案件的判决”这一命题，以此作为出发点，对判例作了以下界定:判例之所以是判例，必须保持其自身的形态，即作为具体的判决而在其后的司法领域发生法律效力。也就是说，作为后来判决案件的依据的，是某一具体案件的判决，而不是据此判决经过改造已经上升为制定法的抽象的法律条文。
根据以上标准，我国古代的例当然是成文法而不是判例。可以说，律例合编的《大清律例》是一部成文法典，而不是成文法与判例法的合编。我国古代虽然曾经出现以成文法为主、以判例为辅的法律体制，但自明清条例入刑律以后，判例逐渐被禁止援引。因此，条例的兴盛恰恰意味着判例的衰亡。《大清律例》附例规定:除正律、正例而外，凡属成案未经通行着为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。《大清律例》就是正律与正例的合体编纂，其例并非判例而是成文法，由此可见其彰。这种律例合编的形式不但便于使用，而且也解决了清初法律中律、例相抵牾的矛盾。因此，编入法典的条例是从成案演变而来，但经过编纂以后，已不见判例的踪影。
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